Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08 сентября 2022 г. по делу N 7У-7902/2022[77-3024/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шкоды А.В, судей Конова Т.Х. и Корлыханова А.В, при ведении протокола помощником судьи Молчановой А.С, с участием прокурора Ченского Г.Г, осужденного ФИО57 путем видеоконференц-связи, его защитника по соглашению - адвоката Потапова С.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Смоленской области Тольского Д.С. на приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 10 декабря 2021 года и апелляционное определение Смоленского областного суда от 28 февраля 2022 года в отношении ФИО13

Заслушав доклад судьи Конова Т.Х, выступление прокурора

Ченского Г.Г, поддержавшего доводы кассационного представления об отмене судебных решений с передачей уголовного дела на новое рассмотрение, мнения осужденного ФИО14 и его защитника - адвоката Потапова С.В. об оставлении судебных решений без изменений, кассационного представления - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ярцевского городского суда Смоленской области от

10 декабря 2021 года

ФИО15, родившийся 21 апреля 1986 года

в г. Ярцево Смоленской области, осужденный:

- приговором Ярцевского городского суда Смоленской области от

21 июля 2021 года по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

- приговором Ярцевского городского суда Смоленской области от

17 августа 2021 года по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; приговор от 21 июля 2021 года постановлено исполнять самостоятельно;

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взяв ФИО16 под стражу в зале суда;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО17 под стражей с 10 декабря 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

приговоры Ярцевского городского суда Смоленской области от 21 июля 2021 года и 17 августа 2021 года постановлено исполнять самостоятельно;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 28 февраля 2022 года приговор изменен:

исключены из приговора указание на учет обстоятельств, отягчающих наказание обстоятельства, при назначении наказания ФИО18

смягчено назначенное по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание с 5 лет до 4 лет 11 месяцев лишения свободы.

По приговору суда ФИО19 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено в декабре 2020 года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Смоленской области Тольский Д.С. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными, вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов, в том числе нарушением принципа состязательности сторон, связанным с игнорированием и произвольным отклонением судом апелляционной инстанции доводов представления о немотивированном признании ряда обстоятельств смягчающими, неправильном применении судом льготных правил ст. 64 УК РФ и явной несправедливости чрезмерно мягкого наказания, назначенного без учета данных о личности осужденного.

В доводах указывает, что, вопреки исследованным доказательствам, показаниям подсудимого и его позиции в судебном заседании, суд первой инстанции, в нарушение положений ч. 1 ст. 88, п. 4 ст. 307 УПК РФ, безосновательно и немотивированно установилу осужденного смягчающие обстоятельства: "полное признание вины", "состояние здоровья" и "молодой возраст" тридцатипятилетнего ФИО20 который ранее трижды привлекался к уголовной ответственности за грабеж и кражи, склонен к совершению преступлений корыстной направленности. Отмечает, что, будучи привлеченным 22 января 2021 года к уголовной ответственности по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО21 продолжил свою преступную деятельность, совершив ДД.ММ.ГГГГ преступление, предусмотренное п. "а" ч. 2

ст. 158 УК РФ, после чего систематически предоставлял свою квартиру с

17 марта по 9 апреля 2021 года трем разным лицам для потребления наркотических средств, совершив преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 232 УК РФ; за указанные преступления ФИО56 осужден приговорами Ярцевского городского суда Смоленской области 21 июля 2021 года и

17 августа 2021 года к условному наказанию (т. 2, л.д. 40-44, 45-46).

Обращает внимание, что согласно заключению экспертизы у

ФИО22 выявлен синдром зависимости от психостимуляторов

1-2 стадии, рекомендовано применение лечебных и медико-реабилитационных мероприятий у нарколога (т. 1, л.д. 99-100); в судебном заседании он показал, что он не имеет хронических заболеваний (т. 2, л.д. 105), при этом не работает, уволился из ООО "ТМК" и имеет тяжелое материальное положение; до 10 декабря 2020 года он проживал с сожительницей, употребляя с ней наркотики

(т. 2, л.д. 102, 104, 116-117). При таких обстоятельствах считает, что вывод суда о признании "состояния здоровья" и "молодого возраста" тридцатипятилетнего ФИО23 смягчающими обстоятельствами не мотивирован, противоречит исследованным доказательствам, установленным фактическим обстоятельствам и объективным характеризующим данным его личности. При этом, отмечает автор жалобы, зрелый возраст ФИО24 ранее трижды привлекавшегося к уголовной ответственности, и его заболевание - синдром зависимости от психостимуляторов, связанный со злоупотреблением наркотическими средствами и психотропными веществами, не уменьшали степень общественной опасности совершенного им особо тяжкого преступления и личности, склонной к преступлениям корыстной направленности.

Отмечает, что, вопреки выводу суда о наличии смягчающего обстоятельства "полное признание вины", ФИО25 не признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1

УК РФ, отказываясь от дачи показаний на предварительном следствии и давая ложные показания в судебном заседании о том, что 10 декабря 2020 года он на свои деньги совместно со своей сожительницей ФИО26 лишь приобрел наркотическое средство - "соль" для совместного употребления; при этом ФИО27 не передавала ему деньги на покупку этого наркотика на сайте "Гидра" (л. 2-3 приговора).

Кроме того, в начале судебного следствия в судебном заседании от

5 апреля 2021 года ФИО1 заявил, что ему понятно обвинение, с которым он не согласен, вину не признает. В своем последнем слове подсудимый заявил, что признает свою вину только в передаче иному лицу (ФИО28, а не закупщице "Андрейчиковой") наркотического средства с целью употребления совместно с ней, а не с целью распространения.

Обращает внимание, что в суде первой инстанции ФИО29 не участвовал в судебных прениях, при этом согласно протоколу судебного заседания суд, вопреки положениям ст. 292 УПК РФ, не разъяснил подсудимому право ходатайствовать об участии в судебных прениях, не выяснил его мнение по данному вопросу, не предоставив ему возможность участвовать в прениях, нарушая право подсудимого на защиту. Кроме того, в нарушение п. 3, 4 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в судебных прениях защитник, исходя из анализа показаний подзащитного в суде, указал, что ФИО30 лишь совместно с закупщицей приобрел наркотические средства для их совместного употребления, в связи с чем предложил переквалифицировать обвинение с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Отмечает, что в ходе судебного следствия суд, в нарушение требований

п. 1 ч. 1 ст. 276 и ч. 1, 3 ст. 15 УПК РФ, по своей инициативе без ходатайства сторон огласил показания ФИО31 в качестве подозреваемого (т. 1, л.д. 88-90) в связи с существенными противоречиями между показаниями, данными подсудимым на предварительном следствии и в суде (т. 2, л.д. 105 протокола судебного заседания); тем самым суд положил в основу обвинительного приговора недопустимое доказательство - показания ФИО32 в качестве подозреваемого (л. 3 приговора).

Указывает, что, вопреки установленным фактическим обстоятельствам данным о личности ФИО33 и его отношении к содеянному, суд в нарушение положений ст. 64 УК РФ формально признал исключительными совокупность не соответствующих действительности обстоятельств: "полное признание вины", "состояние здоровья", "молодой возраст", "наличие малолетнего ребенка", "раскаяние в содеянном", состав семьи, поведение после совершения преступления, размер наркотического средства относительно нижней границы.

По мнению автора представления, ссылка суда в приговоре на размер сбытого наркотического средства, в обоснование применения ст. 64 УК РФ и назначения наказания ниже низшего предела санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, противоречит положениям уголовного закона, согласно которому значительный размер наркотического средства определяется Постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002, является квалифицирующим признаком преступления и не подлежит произвольному толкованию, тем более, что значительный размер наркотического средства 0, 33 г, сбытого ФИО34 в 1, 65 раза превышает минимальный предел значительного размера N-метилэфедрона.

Полагает, что вывод суда о наличии исключительной совокупности обстоятельств у ФИО35 противоречит положениям ч. 1 ст. 64 УК РФ, согласно которым наказание ниже низшего предела, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ, может быть назначено при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления.

Отмечает, что суд, в нарушение требований п. 4 ст. 307 УПК РФ, в приговоре не указал и не конкретизировал, какое поведение ФИО36 после совершения преступления, какие мотивы и цели его корыстного преступления позволили суду считать исключительной совокупность надуманных обстоятельств для применения льготных правил ст. 64 УК РФ при назначении наказания наркоторговцу, который после предъявления ему обвинения в преступлении, совершенном в условиях очевидности, продолжил свою преступную деятельность в сфере незаконного оборота наркотиков.

По мнению автора представления, ни одно из приведенных судом в приговоре обстоятельств, в том числе наличие малолетнего ребенка существенно не уменьшали степень общественной опасности осужденного и совершенного им особо тяжкого преступления. Также ФИО37 неоднократно привлекался к административной ответственности, в том числе 30 января, 27 февраля и 16 декабря 2020 года по ч. 1 ст. 5.35 Ко АП РФ - за неисполнение обязанностей родителя по содержанию и воспитанию своего несовершеннолетнего ребенка (л. 16 приговора, т. 1, л.д. 145 - справки ИБД и участкового уполномоченного полиции).

Полагает, что суд необоснованно признал достоверной противоречивую характеристику, данную ООО "Парус" (без даты, адреса и контактных телефонов организации), об отсутствии вредных привычек у ФИО38 и его безупречной работе слесарем-ремонтником с 2007 г. по настоящее время

(т. 1, л.д. 146); данная положительная характеристика противоречит показаниям ФИО39 в суде, а также установленным данным о личности осужденного, приведенным судом во вводной части приговора, согласно которым ФИО40 ранее работал слесарем в ООО "ТМК", а не в ООО "Парус".

Считает, что суд апелляционной инстанции в нарушение положений

ст. 15 и п. 7 ч. 389.28 УПК РФ немотивированно, произвольно отклонил доводы апелляционного представления о необоснованном признании судом в приговоре смягчающих обстоятельств "состояния здоровья" и "молодого возраста" ФИО12 оставив их без оценки в своем определении; также, вопреки положениям ст. 64 УК РФ, отклонил доводы апелляционного представления об отсутствии по делу исключительных обстоятельств при назначении наказания ниже низшего предела санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, проигнорировав установленные фактические обстоятельства и исследованные доказательства о личности осужденного, который после предъявления ему

ДД.ММ.ГГГГ обвинения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ продолжил свою преступную деятельность, совершив кражу в феврале 2021 года и систематически предоставляя свою квартиру в марте - апреле 2021 года разным лицам для употребления синтетических наркотических средств, при этом не исполнял свои родительские обязанности по содержанию и воспитанию малолетнего ребенка.

Полагает, что вывод судебнной коллегии об обоснованности применения судом льготных правил ст. 64 УК РФ при назначении наказания является формальным, основан на материалах дела и связан с произвольным толкованием положений уголовного закона об исключительных обстоятельствах; вывод о том, что судом не может приниматься во внимание совершение ФИО41 новых преступлений после привлечения его к уголовной ответственности по данному делу, противоречит положениям ст. 64 УК РФ, согласно которой при оценке исключительных обстоятельств может учитываться поведение виновного после совершения преступления.

Кроме того, по мнению автора жалобы, суд апелляционной инстанции безосновательно снизил осужденному ФИО42 назначенное наказание, мотивируя свое решение учетом в приговоре обстоятельств, отягчающих наказание, однако этот вывод суда противоречит описательно-мотивировочной части приговора, согласно которой суд трижды учел отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание ФИО43 при этом нигде не указал о наличии у ФИО44 отягчающих обстоятельств.

Считает, что указанные нарушения положений ч. 1, 3 15 и п. 1 ч. 1 ст. 276, ст. 292, ч. 1 ст. 88 и п. 4 ст. 307 УПК РФ, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении данного дела, оценке доказательств и постановлении приговора, в т.ч. нарушение права ФИО45 на защиту, неправильное применение льготных правил ст. 64 УК РФ при отсутствии исключительных обстоятельств и нарушение общих положений ст. 6, ч. 2 ст. 43, УК РФ, повлекли назначение осужденному чрезмерно мягкого наказания, явно не соответствующего характеру и повышенной степени общественной опасности особо тяжкого, корыстного наркопреступления против здоровья населения.

Полагает, что допущенные судом апелляционной инстанции нарушения п. 7 ч. 3 389.28 УПК РФ свидетельствуют о несоблюдении принципа состязательности сторон, поскольку проигнорированы основанные на законе доводы апелляционного представления, оставив их без проверки и оценки в своем определении; приговор и апелляционное определение по данному делу искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, формируют мнение об избирательности правосудия, нарушают принцип равенства всех граждан перед уголовным законом, противоречат букве и духу закона о справедливости наказания, не отвечают целям исправления осужденного и предупреждения новых преступлений. Просит приговор и апелляционное определение в отношении ФИО46 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены по делу судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда, постановления судьи, должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

По смыслу закона при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного; установив наличие таких оснований, суд апелляционной инстанции в силу положений ч. 1 и 2 ст. 389.19 УПК РФ отменяет или изменяет судебное решение. Проверяя по апелляционным жалобам и (или) представлению законность, обоснованность и справедливость приговора или иных судебных решений, суд апелляционной инстанции должен устранить допущенные нарушения и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных в ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ (пп. 17, 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26).

В соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ и разъяснениями, данными в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", отменяя или изменяя приговор либо иное судебное решение, суд апелляционной инстанции обязан указать, какие именно нарушения закона послужили основанием для этого. Решение суда об оставлении приговора, определения, постановления без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения также должно быть мотивированным. При этом мотивы, по которым суд апелляционной инстанции признает приговор суда первой инстанции законным либо незаконным, отвергает либо принимает во внимание те или иные доказательства, должны быть убедительными и исчерпывающими.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 8 июля 2004 года N 237-0, положения ч. 3

ст. 389.28 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ч. 4 ст. 7 УПК РФ, суду апелляционной инстанции нельзя игнорировать или произвольно отклонять доводы представления, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда должна основываться на конкретных обстоятельствах дела, нашедших отражение в материалах дела, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела.

Вышеуказанные требования закона не выполнены в полной мере судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов уголовного дела, суд апелляционной инстанции, отвергнув доводы жалобы о необоснованном признании судом первой инстанции в действиях осужденного в качестве смягчающих наказание обстоятельств "полное признание вины", "состояние здоровья", "молодой возраст", "наличие малолетнего ребенка", "раскаяние в содеянном", "поведение после совершения преступления", а также о необоснованном признании их исключительными и применении положений ст. 64 УК РФ, не учел наличие противоречий в указанных выводах суда фактическими обстоятельствами дела.

Так, ФИО47 не признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, отказываясь от дачи показаний на предварительном следствии и давая противоречивые показания в судебном заседании: в начале судебного следствия в судебном заседании от

5 апреля 2021 года ФИО48 заявил, что ему понятно обвинение, с которым он не согласен, вину не признает; в своем последнем слове он также заявил, что признает свою вину только в передаче иному лицу (ФИО58, а не закупщице "Андрейчиковой") наркотического средства с целью употребления совместно с ней, а не с целью распространения, что противоречит выводам суда первой инстанции о "полном признании своей вины".

Кроме того, суд, признавая необходимость применения положений ст. 64 УК РФ, также учел его личность, состав семьи, в частности молодой возраст

и состояние здоровья, поведение после совершения преступления и другие обстоятельства. Однако данные выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела: ФИО49 совершил преступление в возрасте около 35 лет; будучи привлеченным 22 января 2021 года к уголовной ответственности по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, он продолжил свою преступную деятельность, совершив 7 февраля 2021 года преступление, предусмотренное

п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, после чего систематически предоставлял свою квартиру с 17 марта по 9 апреля 2021 года трем разным лицам для потребления наркотических средств, совершив преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 232 УК РФ; за указанные преступления ФИО50 осужден приговорами Ярцевского городского суда 21 июля 2021 года и 17 августа 2021 года к условному наказанию (т. 2, л.д. 40-44, 45-46). Кроме того, он неоднократно привлекался к административной ответственности, в том числе 30 января, 27 февраля и 16 декабря 2020 года по ч. 1 ст. 5.35 КоАП РФ - за неисполнение обязанностей родителя по содержанию и воспитанию своего несовершеннолетнего ребенка (л. 16 приговора, т. 1 л.д. 145 - справки ИБД и участкового уполномоченного полиции).

При таких обстоятельствах мотивы, по которым суд апелляционной инстанции признал доводы апелляционного представления, в том числе о нарушении судом первой инстанции требований ч. 1 ст. 88, п. 4 ст. 307

УПК РФ, не подлежащими удовлетворению, являются необоснованными, поскольку судебная коллегия допустила противоречивые выводы на основе не соответствующих действительности сведений, не позволяющих в настоящее время принять законное и обоснованное решение по делу.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения закона повлияли на исход дела, признаются судебной коллегией существенными, влекущими отмену апелляционного определения в отношении ФИО51 с передачей дела в Смоленский областной суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда, в ходе которого суду апелляционной инстанции следует устранить допущенные нарушения закона, проверить законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции, вынести решение, соответствующее требованиям ст. 389.28

УПК РФ.

Учитывая, что судебное решение отменяется ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия, в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, не входит в обсуждение иных доводов кассационного представления, поскольку они подлежат проверке и оценке судом апелляционной инстанции при новом судебном разбирательстве.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении ФИО52, который обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, принимая во внимание обстоятельства дела, имеющиеся в материалах дела данные о его личности, с учетом требований ст. 97, 98, 99, ч. ч. 1, 3 ст. 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период судебного разбирательства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении ФИО55 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора "адрес" ФИО7 удовлетворить частично.

Апелляционное определение Смоленского областного суда от

28 февраля 2022 года в отношении ФИО53 отменить и передать уголовное дело в Смоленский областной суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать в отношении ФИО54 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 8 декабря

2022 года.

Председательствующий

Судьи