Апелляционное определение Московского городского суда от 13 сентября 2022 г. по делу N 10-17196/2022

Суд апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д, судей Лебедевой Г.В, Симарова А.В, при помощнике судьи Бахвалове М.А, с участием прокурора Юдина Д.В, осужденного Митина А.С, защитника адвоката Рощупкина С.Ю.

рассмотрел в открытом судебном заседании 13 сентября 2022 года апелляционную жалобу адвоката Рощупкина С.Ю. и апелляционное представление государственного обвинителя Карпинской К.А. на приговор

Бутырского

районного суда города Москвы от 29 сентября 2021 года, которым

Митин А.С, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда;

срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу;

время фактического задержания Митина А.С. и содержания его под стражей с 14 марта по 14 мая 2019 года, а также со дня взятия под стражу в зале суда 29 сентября 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы на основании п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ;

приговором решена судьба вещественных доказательств.

После доклада судьи Лебедевой Г.В. выслушав объяснения осужденного Митина А.С, выступление адвоката Рощупкина С.Ю, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Юдина Д.В, поддержавшего доводы апелляционного представления об изменении приговора, а также просившего признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления и смягчить наказание, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Митин А.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, совершенном при описанных в приговоре обстоятельствах 14.03.2019 года, когда получил от неустановленного соучастника не менее четырёх свёртков из фольги с веществом общей массой 3, 41 г (0, 88 г, 0, 90 г, 0, 74 г и 0, 89 г), которое содержит в своем составе наркотические средства ? героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которые поместил в тайники-закладки, из которых они были изъяты сотрудниками полиции.

Осужденный Митин А.С. не признал вину по предъявленному обвинению, пояснил, что приобрел наркотические средства для личного употребления.

На приговор суда первой инстанции адвокатом Рощупкиным С.Ю. в защиту осужденного подана апелляционная жалоба, государственным обвинителем Карпинской К.А. принесено апелляционное представление.

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая квалификацию содеянного, считает приговор подлежащим изменению, т.к. суд сослался как на доказательства на показания свидетелей - сотрудников полиции Б. и М. о том, что Митин им сообщил, что делает закладки с наркотическим веществом, однако сам Митин данные показания в суде не подтвердил, а в присутствии защитника таких показаний не давал; суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, показания свидетелей Б. С.Н. и М. С.М. в части воспроизведения ими сведений, сообщенных Митиным А.С, свидетельствующих о его виновности в совершении преступления, подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора, что не влияет на правильные выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминированного ему преступления, поскольку его вина подтверждается достаточной совокупностью иных исследованных судом доказательств; кроме того, в приговоре суд отметил, что Митин частично признал вину, а как на доказательство указал на его заявление о готовности оказать содействие сотрудникам полиции с указанием мест закладок, однако данные обстоятельства не учтены в качестве смягчающих, в связи с чем перечень смягчающих наказание обстоятельств следует дополнить частичным признанием вины и смягчить назначенное Митину наказание на 1 месяц, кроме того, в приговоре следует уточнить, что зачет времени содержания под стражей в срок наказания произведён на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат выражает несогласие с приговором, полагает, что он подлежит отмене по указанным в ст.389.15 УПК РФ основаниям, т.к. по делу установлены обстоятельства, препятствующие вынесению приговора, бесспорных доказательств, подтверждающих обвинение в покушении на сбыт наркотических средств, добыто не было, действия Митина могут быть квалифицированы по ст.228 УК РФ, понятые, присутствовавшие при осмотре тайников, не участвовали в изъятии наркотических средств, не указали на активную роль Митина, фотографии тайников, обнаруженные в телефоне Митина, подтверждают его показания о намерении приобрести наркотические средства, Митин изъявил желание добровольно сообщить места тайников с наркотическими средствами, что свидетельствует о наличии оснований для применения примечания к ст.228 УК РФ и прекращения уголовного преследования; кроме того, судом первой инстанции проигнорированы фундаментальные нарушения уголовно-процессуального закона, которые неустранимы в судебном заседании, на досудебной стадии производства по делу обнаружена подмена материалов уголовного дела, повлекшая отмену избранной Митину А.С. меры пресечения, что дает основания сомневаться в законности уголовного преследования Митина, т.к. не ясно, по какой статье в отношении Митина возбуждено уголовное дело, в постановлении о возбуждении уголовного дела N** не отражено, что явилось основанием для возбуждения дела, поводом для возбуждения дела указаны лишь заявление Митина и рапорт об обнаружении признаков преступления, аналогичные нарушения допущены в постановлениях о возбуждении уголовного дела NN**, **, что влечет признание незаконными всех последующих следственных и процессуальных решений по указанным уголовным делам, а также признание недопустимыми полученных доказательств, просит отменить приговор.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления с участниками процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и нарушений уголовно-процессуального закона.

Выводы суда о доказанности вины Митина А.С. в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу приговора положены следующие доказательства:

показания свидетелей Б. С.Н. и М. С.М, сотрудников полиции, об обстоятельствах задержания Митина А.С, поведение которого было подозрительным, в связи с чем была вызвана СОГ, сотрудники которой изъяли четыре свёртка с веществами в местах, указанных Митиным А.С.;

показания свидетеля Л. А.В, сотрудника полиции, об обстоятельствах личного досмотра Митина А.С, показания свидетеля Л. А.Б, сотрудника полиции, об осмотре мест, указанных Митиным А.С, где были изъяты свертки с веществами;

показания свидетелей О. М.А, К. С.С, К. Л.М, К. И.А, К. Ю.А, И. В.Ю. об участии в качестве понятых при осмотре мест происшествия с участием Митина А.С.;

показания свидетеля С. А.И. об обстоятельствах, при которых он намеревался приобрести наркотическое средство через закладку, однако на месте закладки был задержан сотрудниками полиции;

показания свидетеля Е. А.В. об обстоятельствах, при которых он намеревался приобрести наркотическое средство через закладку, однако на месте закладки был задержан сотрудниками полиции;

показания свидетеля Т. А.Ю. об обстоятельствах, при которых с другом Е. А.В. пришел по указанному последним адресу, где они были задержаны сотрудниками полиции;

письменные доказательства, содержание которых приведено в приговоре, в числе которых протоколы осмотра места происшествия, протоколы изъятия и осмотра мобильных телефонов задержанных, заключение эксперта, иные документы, содержание которых приведено в приговоре.

Приведенные выше доказательства исследованы судом первой инстанции, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора.

По смыслу закона, сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ. К недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Учитывая приведенные положения законодательства, пояснения Митина А.С, данные им при задержании и осмотре мест происшествия в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, не могут использоваться в качестве доказательств, в связи с чем ссылки на данные пояснения при изложении показаний свидетелей подлежат исключению из приговора, что не влечет отмены приговора и не опровергает выводов суда о виновности Митина А.С. в совершении преступления, т.к. данные выводы подтверждены совокупностью иных собранных по делу и приведенных в приговоре доказательств.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре, действиям осужденного Митина А.С. дана верная квалификация по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Выводы суда о квалификации действий осуждённого подробно мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними у суда апелляционной инстанции не имеется.

Версия осужденного о том, что обнаруженные в тайниках свертки с наркотическими средствами он намеревался приобрести, проверена судом первой инстанции и обоснованно отвергнута, т.к. опровергается исследованными доказательствами, в том числе показаниями свидетелей С. А.И, Е. А.В. о желании приобрести наркотические средства, получении информации о нахождении тайников и их задержании сотрудниками полиции рядом с местами расположения закладок; показания свидетелей подтверждены данными из их мобильных телефонов.

Доводы стороны защиты о нарушениях, допущенных при возбуждении уголовного дела в отношении Митина А.С, проверялись судом первой инстанции, были допрошены следователи, в производстве которых находилось настоящее уголовное дело. Доводы адвоката о том, что уголовное преследование Митина А.С. осуществляется незаконно, не нашли своего подтверждения. В ходе апелляционного разбирательства указанные доводы защитника также не подтвердились.

Поводами для возбуждения уголовного дела служат: заявление о преступлении; явка с повинной; сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников; постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании. Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

В имеющихся в материалах уголовного дела постановлениях о возбуждении уголовного дела N** указано, что явилось поводом для возбуждения дела, какие обстоятельства расценены следователем как достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а также указано, по какой статье возбуждено уголовное дело.

Обстоятельств, указывающих на незаконность возбуждения уголовных дел, в ходе апелляционного разбирательства не установлено.

При назначении наказания Митину А.С. суд обоснованно руководствовался положениями ст.ст.6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Судом учтено, что Митин А.С. не судим, имеет малолетнего ребенка, хронические заболевания осужденного.

Вместе с тем, положив в основу приговора в качестве доказательств протоколы осмотра места происшествия, в ходе которых были изъяты свертки с наркотическими средствами, суд не учел, что указанные осмотры проведены с участием осужденного и по его инициативе, то есть Митин А.С. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, что в соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ является смягчающим наказание обстоятельством. На основании изложенного приговор подлежит изменению со смягчением назначенного Митину А.С. наказания с учетом положений ч.1 ст.62 и ч.3 ст.66 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время или после совершения преступления, равно как и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по настоящему делу не установлено, оснований для применения ст.ст.64, 73 УК РФ не имеется. Предусмотренных законом оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую не имеется.

Согласно ч.3.2 ст.72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные статьей 228.1 УК РФ. В данной части приговор подлежит уточнению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Бутырского районного суда города Москвы от 29 сентября 2021 года в отношении Митина А.С. изменить:

исключить из приговора ссылки как на доказательства на показания свидетелей в части пояснений Митина А.С. при задержании и осмотре места происшествия;

признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, смягчить назначенное по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание до 9 лет лишения свободы;

зачесть время содержания Митина А.С. под стражей до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ: кассационная жалоба подается через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу; в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции; осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи