Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 14 сентября 2022 г. по делу N 7У-9626/2022[77-4241/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Вагапова Р.К, судей Якушевой Е.В, Попова О.В, при помощнике судьи Мишиной Е.А, с участием:

осужденного Шмалей И.А, защитника - адвоката Мухаметзянова А.И.

прокурора Выборновой С.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Шмалей И.А, защитника - адвоката Мухаметзянова А.И. на приговор Нижнекамского городского суда Республики Татарстан от 14 июля 2021 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 7 декабря 2021 г.

Заслушав доклад судьи Вагапова Р.К, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, поступивших возражений, выступления осужденного Шмалей И.А, защитника - адвоката Мухаметзянова А.И, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Выборновой С.А. об оставлении судебных решений без изменений, судебная коллегия

установила:

по приговору Нижнекамского городского суда Республики Татарстан от 14 июля 2021 г, оставленному без изменения апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 7 декабря 2021 г.

Шмалей И.А, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "адрес" Республики Татарстан, гражданин РФ, несудимый, осужден к лишению свободы по:

- ч. 4 ст. 159 УК РФ на срок 5 лет (в отношении Е);

- ч. 4 ст. 159 УК РФ на срок 4 года (в отношении Х);

- ч. 4 ст. 159 УК РФ на срок 4 года (в отношении Ш).

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Шмалей И.А. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Шмалей И.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания Шмалей И.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено Шмалей И.А. в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания под стражей с 23 августа 2018 г. по 8 августа 2019 г. и с 14 июля 2021 г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Шмалей И.А. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере; а также двух мошенничеств, то есть хищений чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступления совершены осужденным в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах осужденный Шмалей И.А. и его защитник адвокат Мухаметзянов А.И. выражают несогласие с состоявшимися судебными решениями, считают их незаконными и необоснованными.

Указывая, что суд апелляционной инстанции рассматривая жалобу проигнорировал замечания, допущенные судом первой инстанции, а также не проанализировал доказательства, положенные в основу приговора с приведением фактических данных в опровержение позиции стороны защиты.

Утверждают о заключении между компаниями договоров, что говорит о гражданско-правовых отношениях. "данные изъяты" также есть Арбитражное решение суда, которое не обжаловалось, однако следствие, прокуратура, суды препятствовали его исполнить наложением ареста на счет.

Считает, что согласно материалам уголовного дела действия осужденного раскрывают сферу предпринимательской деятельности, поскольку имеются договорные отношения между виновным лицом и потерпевшим, у обеих сторон договора статуса индивидуального предпринимателя или коммерческой организации (п. 4 ст. 23 ГК РФ), в настоящее время он является действующим генеральным директором компании, компания "данные изъяты"" продолжает работать, дает рабочие места, платит налоги, занимается деятельностью в полном объеме.

Управлением экономической безопасности "адрес" были предоставлены все документы. На основании проверки был вынесен отказной материал в возбуждении уголовного дела. В суд был предоставлен повторно документ от хозяина денег и товара о выполненном договоре. За проведенные сделки отчитались и заплатили налоги.

Полагают, что экспертизы N и "данные изъяты" не могут дать ответы на поставленные вопросы следствия о нарушениях в действиях осужденного законов РФ. По настоящие время не истребована и не проанализирована документация бухгалтерии. Из анализа экспертиз видно, что расход денег не предоставляется возможным.

Судами проигнорированы показания данные в судебном заседании потерпевшим Ш который утверждал, что у него нет фактов обвинять в мошенничестве, свидетелей М и К о том, что ООО " "данные изъяты"" работают честно, без обмана выполняют взятые на себя обязательства, а также показания М (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ), показания Х (протокол судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ), возражение защитника З (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ), исследованный материал (протокол от ДД.ММ.ГГГГ).

Согласно договору ООО " "данные изъяты" должны получить оплату через банк " "данные изъяты"" "адрес", чтобы не платить налоги ООО " "данные изъяты"" перевели деньги от физического лица, создавая проблемы с банком, налоговой, ФСБ, что следует из представленных ООО " "данные изъяты"" в суды первой и второй инстанции писем.

Полагают, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, поскольку проигнорированы доказательства стороны защиты, объяснения, показания, ходатайства о запросе документов, приглашении сотрудников полиции, налоговой службы, сотрудников банка, работников ФСБ, которые могли бы дать показания, подтверждающие невиновность осужденного.

Выражают несогласие с назначением наказания в виде заключения под стражу, поскольку ДД.ММ.ГГГГ он был освобожден из под стражи и реабилитирован, работал, занимался бизнесом, посещал следственные действия и судебные заседания, подписку о невыезде и надлежащем поведении не нарушал.

Документы, подтверждающие получение "данные изъяты" company сжиженного углеводородного газа в количестве "данные изъяты" судом приобщены к делу, однако запроса в Интерпол в целях проверки указанной поставки судом не направлено.

В прениях заявлено ходатайство о признании доказательств стороны обвинения (изъятых без подробной описи у него в офисе документации ООО " "данные изъяты"" сотрудниками полиции) недопустимыми и исключении из числа доказательств. Судом ходатайство в приговоре не разрешено и не отражено о его заявлении.

Судом самостоятельно без обсуждения со сторонами в судебном заседании делались различные запросы в адрес представителя потерпевшего Е, на них получались ответы и приобщались к делу.

Суд необоснованно огласил показания свидетеля Н, с которой инкриминируется группа лиц, а также огласил показания Е с которым очной ставки не проводилось.

В протоколе от 23 сентября 2020 г. нарушены положения ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 15, 274, 275 УПК РФ.

В ходе судебного заседания от 18 мая 2021 г. было предоставлено время на защиту, суд ограничил во времени 30 минут. Судом апелляционной инстанции также не учтено, что Нижнекамский суд Республики Татарстан ограничил выступление подсудимого на прениях дал ему 15 минут, не учел материал проверки, который был проверен прокуратурой "адрес".

Считает, что апелляционное определение от 7 декабря 2021 г. переписано с приговора, судом апелляционной инстанции не исследованы доказательства, на которые ссылалась сторона защиты.

На основании изложенного просит приговор отменить, назначить наказания не связанное с лишением свободы, снизить размер и срок наказания, назначить наказание соразмерное с уже отбытым.

В кассационной жалобе защитник осужденного адвокат М указывает, что приговор основан на предположениях, поскольку виновность осужденного в совершении преступлений не доказана. Действия Шмалей И.А. носят гражданско-правовой характер. Приговор основан лишь на показаниях представителей потерпевших. Судами нарушен принцип состязательности сторон, суды заняли сторону обвинения. Доводы стороны защиты не приняты во внимание, им не дана оценка.

18 мая 2021 г. во время судебного заседания все ходатайства стороны защиты оставлены без удовлетворения. Суд в нарушении требований ст. 281 УПК РФ без согласия стороны защиты огласил показания свидетеля обвинения Н, представителя потерпевшего Е

Между Н, Е и Шмалей И.А. очные ставки в ходе предварительного расследования не проводились, у Шмалей И.А. не было возможности задавать указанным лицам вопросов. Не обеспечив их явки в судебное заседание, суд, лишил возможности Шмалей И.А. и его защитника задавать вопросы этим участникам судебного производства.

Не установлен умысел Шмалей И.А. на совершение мошеннических действий в отношении потерпевших, хищения денежных средств. По эпизоду в ООО " "данные изъяты" имеется решение Арбитражного суда, чему не дана оценка.

Представитель потерпевшего Е не мел право обратиться с заявлением о привлечении Шмалей И.А. к уголовной ответственности, поскольку организация, которую представляет Ескендиров ELK. является лишь посредником между организацией Шмалей И.А. и организацией, которой Шмалей И.А. должен был отгрузить товар. Денежные средства в организацию поступили ни с организации, которую представляет Е, а с другой организации, которая требований к Шмалей И.А. не предъявила. Е не обладает информацией о получении или не получении заказчиком товара.

В судебном заседании стороной защиты было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела и исследовании в судебном заседании документы свидетельствующие об отгрузке Шмалей И.А. сжиженного газа углеводородного в адр "данные изъяты" company; истребовать сведения о получении "данные изъяты" company сжиженного газа углеводородного "данные изъяты" путем направления судебного запроса через Интерпол. Документы судом приобщены, им оценка судом не дана и суд в удовлетворении ходатайства об истребовании через Интерпол документов, указанных защитник отказано.

В действиях Шмалей И.А. отсутствуют признаки преступлений, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Божков С.В. просит судебные решения в отношении Шмалей И.А. оставить без изменений, кассационные жалобы без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, поступивших возражений, заслушав выступления участвующих в деле лиц, судебная коллегия пришла к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений судом при рассмотрении дела не допущено.

Приговор в отношении Шмалей И.А. постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно, и выполнены все требования уголовно-процессуального закона, соблюдение которых обеспечило полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела.

Выводы суда о виновности Шмалей И.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, при обстоятельствах, указанных в приговоре, являются правильными и подтверждаются достаточной совокупностью доказательств, в частности:

- показаниями потерпевшего Е, "данные изъяты"

- показаниями свидетеля Н, руководителем филиала " "данные изъяты"", расположенного в "адрес", "данные изъяты"

- показаниями потерпевшего Ш, директора ООО " "данные изъяты"", "данные изъяты"

- показаниями представителя потерпевшего ООО " "данные изъяты"" - Х о "данные изъяты"

- показаниями М, коммерческого директора ООО " "данные изъяты"" "данные изъяты"

- показаниями свидетеля К, помощника Шмалей И.А. о "данные изъяты"

- показаниями свидетеля М, менеджера ООО " "данные изъяты"" о "данные изъяты"

- показаниями свидетеля П, двоюродного брата Шмалей И.А. о "данные изъяты"

- сведениями из федеральной налоговой службы о том, что ООО " "данные изъяты"" "данные изъяты"

- решением от ДД.ММ.ГГГГ N о том, что единственным учредителем и директором ООО " "данные изъяты"" является Шмалей И.А.;

- приказом от ДД.ММ.ГГГГ N согласно которому Шмалей И.А. является директором ООО " "данные изъяты"";

- уставом ООО " "данные изъяты"" из которого видно, что ООО " "данные изъяты"" занимается в том числе оптовой и розничной торговлей нефтепродуктами, топливом, продуктами нефтехимической промышленности;

- приказом о назначении директора компании " "данные изъяты"" Е;

- удостоверением личности гражданина "данные изъяты" Е;

- копией договора "данные изъяты"

- копией дополнительного соглашения от ДД.ММ.ГГГГ N "данные изъяты"

- письмами Е от директора филиала ООО " "данные изъяты"" Н, где последняя гарантирует поставку газа по заключенному договору;

- перепиской по Viber от ДД.ММ.ГГГГ между Н и Е, "данные изъяты"

- перепиской от ДД.ММ.ГГГГ между Е и Шмалей И.А, "данные изъяты"

- протоколом осмотра документов осмотрены расчетные счета филиала ООО " "данные изъяты"" "адрес" "данные изъяты"

- заключениями бухгалтерских экспертиз о движении денежных средств "данные изъяты"

Каждое из доказательств, использованное в процедуре доказывания, в приговоре раскрыто, в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ проанализировано и получило оценку, с точки зрения, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям, а также достаточности для постановления обвинительного приговора. Основания, по которым доказательства признаны допустимыми и достоверными и положены в основу приговора, судом мотивированы.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, в том числе сведений о заинтересованности потерпевших, свидетелей при даче показаний в отношении Шмалей И.А, оснований для его оговора, существенных противоречий по обстоятельствам дела которые могли бы повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Данные доказательства нашли свое подтверждение и обоснованно положены в основу выводов суда о виновности осужденного в совершении инкриминированных ему деяний. Оснований полагать, что выводы суда основаны на предположениях, на недопустимых доказательствах, а дело рассмотрено с обвинительным уклоном, не имеется.

Как следует из протоколов судебных заседаний судов первой и апелляционной инстанций, сторонам были созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, что позволяло им представлять желаемые доказательства и участвовать в их исследовании, обсуждать возникшие процессуальные вопросы и иным способом осуществлять свои полномочия, не запрещенные законом, с целью объективного выяснения всех обстоятельств дела. Ходатайства сторон рассмотрены с соблюдением процедуры, установленной уголовно-процессуальным законом и в зависимости от их значения для правильного разрешения дела с принятием по ним должных решений и их убедительным обоснованием. Каких - либо нарушений, в том числе, в исследовании доказательств и допросе подсудимого, о чем указывается в жалобах, не установлено.

Оглашение судом показаний Е и Н, данных в ходе предварительного расследования, нарушением закона не является, поскольку возможность допроса указанных лиц в судебном заседании отсутствовала в связи невозможностью гражданина Республики Казахстан Е, находящегося за пределами Российской Федерации, явиться в судебное заседание в связи с введенными ограничениями, связанными с пандемией COVID-19, а Н в связи с ее состоянием здоровья.

Вопреки утверждению стороны защиты свидетели М и К после оглашения в судебном заседании их показаний данных в ходе предварительного расследования, их подтвердили в том, числе о том, потерпевшие по заключенным договорам производили оплату продукцию, а осужденный взятые на себе обязательства не выполнял, в связи с чем судом обоснованно положены в основу приговора указанные показания.

Приобщенные стороной защиты документы о якобы поставки сжиженного газа по эпизоду в отношении Е правомерно не приняты судом во внимание, поскольку ни одна из указанных в сообщении компаний в соответствии с заключенным договором не могла участвовать в отгрузке газа с территории Российской Федерации, кроме того ни сторона договора - компания потерпевшего Е, ни контрагентом - получателем, газ не получен.

Направление судом, по ходатайству потерпевшего Е, находящегося за пределами территории Российской Федерации, представленных стороной защиты документов, и получение судом от потерпевшей стороны соответствующих документов, не противоречит уголовно-процессуальному закону.

Вопреки доводам жалоб Е как сторона договора вправе был обратиться с заявлением о привлечении Шмалей И.А. к ответственности.

Утверждение о том, что М ("данные изъяты"") денежные средства за битум перевел не от юридического лица, а от физического лица в соответствии со ст. 252 УПК РФ не может являться основанием для проведения проверки в ходе рассмотрения настоящего уголовного дела, и не свидетельствуют о не совершении осужденным инкриминируемого деяния.

Как усматривается из материалов дела, нарушений правовых норм, регулирующих основания, порядок назначения и производства экспертиз по уголовному делу, которые могли бы повлечь недопустимость заключений экспертов, не допущено. Экспертизы проведены компетентными специалистами, выводы экспертов надлежаще мотивированы и оформлены, ответы на поставленные вопросы даны в определенной и ясной форме, противоречий в выводах экспертов не имеется.

Обоснованно судами не приняты во внимание постановления об отказе в возбуждении уголовных дел, которые как следует из материалов дела в последующем были отменены.

Согласно протоколам судебного заседания Шмалей И.А. ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" начал выступать в пениях сторон и после продолжительного его выступления на вопрос суда пояснил, что выступление рассчитано на 15минут. В связи с тем, что суд был занят в другом процессе судебное заседание было отложено на ДД.ММ.ГГГГ После чего в назначенное время подсудимому вновь было предоставлена возможность выступить в прениях сторон без ограничения по времени (т. 15 л.д. 81-82). Таким образом, прав осужденного на выступление в прениях сторон не нарушено.

Суды пришли к правильному выводу, что Шмалей И.А, являлся генеральным директором ООО, получал денежные средства по договорам купли-продажи, при этом не намеревался выполнять свои обязательства, указанные в договорах, в результате чего потерпевшим причинялся материальный ущерб. При этом умысел направленный на хищение чужого имущества возникал у Шмалей И.А. до получения чужого имущества, о чем свидетельствует показания свидетелей, в том числе М, которую осужденный просил говорить клиентам о наличии отсутствующей продукции. При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы об оплате налогов по совершенным сделкам, наличии только гражданско-правовых отношений в сфере предпринимательской деятельности, и отсутствии уголовно-наказуемых деяний в действиях Шмалей И.А. не состоятельны. Также наличие решения Арбитражного суда о взыскании с "данные изъяты" денежных средств не свидетельствует о невиновности Шмалей И.А. в содеянном.

Суд, установив фактические обстоятельства дела, правильно квалифицировал действия Шмалей И.А.

Оснований для переквалификации действий осужденного или оправдания не имеется.

Наказание Шмалей И.А. назначено в соответствии со ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличия обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному, суд признал наличие на иждивении малолетнего ребенка, добровольное возмещение части имущественного ущерба Ш, причиненного в результате преступления, состояние его здоровья и близких родственников, положительные характеристики.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, которые давали бы суду основания для применения при назначении осужденному наказания положений ст. 64 УК РФ судом не установлено. Выводы суда по данному вопросу, а также об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре мотивированы, поводов считать их неверными не имеется.

С учетом характера, степени общественной опасности и личности осужденного, суд пришел к обоснованному выводу о возможности исправления Шмалей И.А. лишь в условиях изоляции от общества, необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ.

Наказание осужденному назначено с учетом положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Каких-либо новых данных, которые влияли бы на наказание, но не были установлены судом либо не учтены им в полной мере судебная коллегия не находит. В связи с чем оснований для снижения наказания не имеется.

В целях обеспечения исполнения наказания, назначенного по не вступившему в законную силу и не обращенному к исполнению приговору, суд в соответствии с п. 17 ч. 1 ст. 299 УПК РФ одновременно с постановлением этого приговора вправе избрать или изменить меру пресечения соответственно назначенному наказанию. Поскольку Шмалей И.А назначено окончательное наказание по совокупности совершенных им преступлений в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, изменение ему в приговоре меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу является обоснованным.

Отбывание наказания Шмалей И.А. в исправительной колонии общего режима назначено в соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб при апелляционном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора по доводам апелляционных жалоб, принял решение в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение судебных решений, по данному уголовному делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нижнекамского городского суда Республики Татарстан от 14 июля 2021 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 7 декабря 2021 г. в отношении Шмалей И.А. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Шмалей И.А, адвоката Мухаметзянова А.И. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи