Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 мая 2022 г. по делу N 7У-3577/2022[77-1725/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Гончаровой Л.А. и Скорина Г.В., с участием:

осужденных Эсмурзиева Г.К. и Ардбелава И.Н. посредством видеоконференцсвязи, их защитников - адвокатов Эннс Е.В, Гусенова Б.А. и Бурмистровой А.М, прокурора Юрздицкого К.А, при секретаре Родькине М.А, рассмотрела в открытом судебном заседании в порядке сплошной кассации кассационную жалобу осужденного Эсмурзиева Г.К. с дополнениями на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 9 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 4 августа 2021 года.

Приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 9 июля 2019 года

Эсмурзиев Гирихан Курейшевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, не судимый;

осужден по п.п. "а, б" ч. 4 ст. 162 УК РФ к лишению свободы сроком на 9 лет; по ч. 1 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 4 ст. 162 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу Эсмурзиеву Г.К. оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания ему исчислен с 09 июля 2019 года. На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Эсмурзиева Г.К. под стражей с 24 марта 2017 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Московского городского суда от 4 августа

2021 г. приговор в отношении Эсмурзиева Г.К. изменен, по преступлению от 17.03.2017г. его действия переквалифицированы с п. п. "а, б" ч.4 ст. 162 УК РФ на п. п. "а, б" ч.3 ст. 161 УК РФ, по которой ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет, с ч.1 ст. 30, п. "а, б" ч.4 ст. 162 УК РФ - на ч.1 ст. 30, п. "б" ч.3 ст.161 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности этих преступлений, путем частичного сложения наказаний Эсмурзиеву Г.К. окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено исчислять срок отбывания наказания с 4 августа 2021 г. с зачетом на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания времени содержания его под стражей с 24 марта 2017 г. до 4 августа 2021 г. из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Эсмурзиева Г.К. оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждены Ардбелава И.Н, Камбердиев И.У, Никоян А.Л, Камбердиев С.У, Балатаев М.Д, Тумгоев Ю.Х, Горбаков Р.С, в отношении которых приговор и апелляционное определение не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выслушав осужденного Эсмурзиева Г.К. и его защитника - адвоката Эннс Е.В, поддержавших кассационную жалобу и просивших приговор суда в отношении Эсмурзиева Г.К. отменить, уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство, заслушав выступления осужденного Ардбелава И.Н. и его защитников-адвокатов Гусенова Б.А. и Бурмистровой А.М, просивших в отношении осужденного Ардбелава уголовное дело не рассматривать, т.к. он желает принести свою кассационную жалобу после вручения ему копии апелляционного определения, а в отношении осужденного Эсмурзиева, соглашаясь с его доводами, просили приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело передать в районный суд на новое судебное разбирательство, выслушав мнение прокурора Юрздицкого К.А, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Эсмурзиева изменить, по преступлению от 17.03.2017г. его действия переквалифицировать на ч.3 ст.30, п. "а, б" ч.3 ст.161 УК РФ, по которой назначить ему 7 лет 6 месяцев лишения свободы, а по совокупности преступлений, на основании ч.2 ст.69 УК РФ окончательно назначить 9 лет 6 месяцев лишения свободы, в остальном судебные решения в отношении Эсмурзиева оставить без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Эсмурзиев Г.К. с учетом внесенных апелляционным судом изменений осужден за совершение совместно, в составе организованной группы с Ардбелавой И.Н. и неустановленными лицами 17 марта 2017 года грабежа, т.е. открытого хищения чужого имущества в отношении потерпевших ФИО29. и ФИО28, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, в особо крупном размере и организованной группой, а так же осужден за приготовление 24.03.2017г. к совершению в отношении потерпевшего ФИО30. грабежа, т.е. открытого хищения чужого имущества, совместно и по предварительному сговору группой лиц - с Ардбелавой И.Н, Камбердиевым И.У, Никояном А.Л, Кмбердиевым С.У, Балатаевым М.Д, Тумгоевым Ю.Х, Горбаковым Р.С, в особо крупном размере.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Эсмурзиев свою вину не признал.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Эсмурзиев Г.К. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными и полагая, что его действия по преступлению от 17 марта 2017 года в отношении потерпевших ФИО34 и ФИО33. необоснованно квалифицированы судом апелляционной инстанции по п. п. "а, б" ч.3 ст. 161 УК РФ, как оконченное преступление, поскольку из показаний потерпевших ФИО32. и ФИО31 следует, что сумку с деньгами нападавшие похитить не смогли, а лишь пытались, и из описания преступления следует, что преступные действия, направленные на хищение чужого имущества, до конца доведены не были по обстоятельствам не зависящим от виновных. Считает, что факт совершения им данного преступления в составе организованной группы не подтвержден материалами дела, вывод суда в данной части должным образом не мотивирован. Осужденный полагает, что имело место совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору. Считает, что суду не было представлено достаточных доказательств, подтверждающих точную сумму находившихся при потерпевшем ФИО35. денежных средств, а показаний самих потерпевших о сумме имевшихся у них в сумке денег недостаточно для вывода суда о наличии особо крупного размера, поэтому данный квалифицирующий признак вменен необоснованно. На основании изложенного просит приговор и апелляционное определение изменить, исключить по преступлению от 17 марта 2017 года квалифицирующие признаки совершения грабежа организованной группой и в особо крупном размере, квалифицировать его действия по ч.3 ст.30, п.п. "а", "г" ч.2 ст.161 УК РФ, назначить наказание с применением положений ч.3 ст.66 УК РФ, а окончательное наказание с применением положений ч.2 ст.69 УК РФ, смягчив назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы и дополнений к ней, судебная коллегия установиласледующее.

Вопреки доводам кассационной жалобы выводы суда о виновности Эсмурзиева в совершении установленного приговором суда преступления от 17 марта 2017 года в составе организованной группы в отношении потерпевших ФИО36 и ФИО37. и в особо крупном размере подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

У суда не имелось оснований не доверять показаниям потерпевших ФИО38 и ФИО39 о совершенном на них нападении не менее трех человек, которые, разбив все стекла в их автомобиле, брызнули в салон из газового баллончика, пытались вырвать у ФИО40 сумку, висевшую у него на ремне через плечо, но не смогли, т.к. началось движение потока автомобилей, ФИО41 удалось нажать на газ и уехать. На лицах нападавших были маски, а на головах - шапки. После операции в обменном пункте в сумке у ФИО42 была валюта: 24 461 доллар США и 12120 Евро, что соответствовало на момент совершения преступления 2 182 074 рублям 30 копейкам, подтверждаются совокупностью других приведенных в приговоре доказательств, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Показания потерпевших подтверждаются актом оперативного наблюдения и показаниями оперативных сотрудников - свидетелей ФИО43, ФИО44, ФИО45 и ФИО46, ведших за осужденными, в т.ч. и Эсмурзиевым, оперативное наблюдение в связи с совершенными ранее аналогичными нападениями на других потерпевших после их выхода из обменных пунктов валют или банковских учреждений; протоколами осмотра места происшествия и автомобиля, принадлежащего потерпевшему ФИО47, зафиксировавших повреждения на автомобиле потерпевшего; масками и шапкой, изъятыми у осужденных при их задержании, актом использования систем видеонаблюдения, зафиксировавших момент нападения на машину потерпевшего Камаряна троими лицами, путь их следования к месту стоянки после совершения преступления; иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Оснований не доверять показаниям потерпевших ФИО48 и ФИО49 либо оперативных сотрудников в кассационной жалобе не приведено.

Приговором суда установлены и описаны признаки организованной группы, членом которой являлся Эсмурзиев, указано, когда и при каких обстоятельствах Эсмурзиевым, Ардбелавой и Камбердиевым была создана преступная группа для совершения разбойных нападений на лиц, намеревавшихся осуществить валютно-кассовые операции в пунктах обмена валюты и банковских организациях, приведены данные о разработке членами группы планов совершения этих преступлений, мерах конспирации, распределении ролей, а также данные, свидетельствующие о постоянстве членов и устойчивости данной группы.

По преступлению от 24.03.2017г. с учетом внесенных апелляционным судом изменений вина Эсмурзиева подтверждается не только показаниями осужденного Никояна, данными им на предварительном следствии о готовящемся им совместно с осужденными Эсмурзиевым, Ардбелавой и другими осужденными преступлении, но и показаниями оперативных сотрудников - свидетелей ФИО50, ФИО51, ФИО52 и ФИО53, ведших 23 и 24 марта 2017г. оперативное наблюдение за осужденными, в т.ч. и за Эсмурзиевым и видевших, как осужденные меняли номера на своих автомобилях, как, рассевшись по машинам, проследовали к пункту обмена валют, рассредоточились, наблюдали за входом и выходом и активизировались, как только из здания обменного пункта вышел потерпевший ФИО54 с сумкой, в которой у него находилось 20 000 долларов США, что соответствовало 1 150 456 рублям, что является особо крупным размером, после чего осужденные были задержаны, а так же показаниями потерпевшего ФИО55 о наличии у него в сумке 20 000 долларов США, протоколами их выемки и осмотра, протоколами личных досмотров задержанных возле здания пункта обмена валют Эсмурзиева, Ардбелава, братьев Камбердиевых, Никояна, Тумгоева, Балатаева и Горбакова, в ходе которых у них были изъяты маски, перчатки, газовый баллончик, а при осмотре автомобилей, на которых они приехали, поддельных номерных знаков и предмета, похожего на пистолет; протоколами осмотра трех автомобилей, на которых приехали осужденные, в т.ч. и Эсмурзиев к зданию обменного пункта; видеозаписью, зафиксировавшей путь следования осужденных на автомобилях от места стоянки до здания пункта обмена валют; актами оперативного наблюдения; иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и принципа состязательности сторон, которым, в том числе осужденному Эсмурзиеу и его защите, как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде были обеспечены равные права в исследовании доказательств, он не был лишен возможности довести свою позицию до суда по всем аспектам рассматриваемого уголовного дела с обеспечением Эсмурзиеву эффективной защиты.

С учетом внесенных в приговор апелляционным судом изменений действия Эсмурзиева по преступлению от 24.03.2017г. в отношении потерпевшего ФИО56 обоснованно переквалифицированы с ч.1 ст.30, п. "а, б" ч.4 ст.162 УК РФ на ч.1 ст.30, п. "б" ч.3 ст.161 УК РФ, по которой Эсмурзиеву было назначено новое, но более мягкое наказание в виде 4-х лет 6 месяцев лишения свободы, отвечающее принципам справедливости и соразмерности.

Оснований для иной квалификации в данной части обвинения не имеется и по данному преступлению осужденный квалификацию действий не оспаривает.

Вместе с тем, при квалификации действий Эсмурзиева по преступлению от 17.03.2017г. судами первой и апелляционной инстанций были допущены нарушения уголовного закона, которые выразились в следующем.

Из описания установленного приговором суда преступления следует, что 17 марта 2017г. около 14 часов 00 минут, поменяв номера на автомобиле марки БМВ-Х5, Эсмурзиев и Ардбелава совместно с неустановленными лицами, в составе организованной группы, в целях совершения разбойного нападения на лицо, совершившее валютные операции, прибыли к зданию пункта обмена валют, расположенного в д. 66 по Ленинскому проспекту г. Москвы, где, увидев выходившего из здания ранее им незнакомого ФИО57 с сумкой в руках, который сел в свой автомобиль и начал движение, стали преследовать его до д.62 по ул. Мытной г. Москвы, где образовался затор машин и ФИО58 остановился. После этого, надев маски на лица, Эсмурзиев и Ардбелава подбежали к автомобилю ФИО59 и при помощи неустановленных предметов разбили передние боковые и заднее правое стекла автомобиля, с целью подавления воли потерпевших к сопротивлению, используя в качестве оружия неустановленные аэрозольные баллончики, распылили неустановленный газ в салон автомобиля, напали на Камаряна и сидевшую в машине его жену ФИО60 с целью завладения денежными средствами, находившимися у ФИО61 в сумме 24 461 доллар США и 12 120 Евро, что соответствует 2 182 074 руб.30 коп по курсу на 17.03.2017г, т.е. в особо крупном размере, однако не смогли завладеть указанными денежными средствами ввиду оказания ФИО62 активного сопротивления.

Изменяя приговор в данной части, суд апелляционной инстанции квалифицировал действия Эсмурзиева как оконченное преступление по п. "а, б" ч.3 ст.161 УК РФ, как грабеж, т.е. открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, организованной группой, в особо крупном размере.

Однако, судом апелляционной инстанции не учтено, что приговором суда установлено, что денежные средства у потерпевших ФИО63 и ФИО64 осужденные похитить не смогли, а лишь пытались это сделать.

По смыслу уголовного закона, грабеж является оконченным, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению. Поскольку в данном случае имущество у потерпевшего ФИО65. не было изъято и не поступало во владение Эсмурзиева Г.К. и его соучастников, вследствие оказанного потерпевшим активного сопротивления, то есть по независящим от виновных обстоятельствам, действия Эсмурзиева Г.К. не образуют оконченного состава грабежа и подлежат квалификации как покушение на грабеж с соответствующими квалифицирующими признаками.

Кроме этого, из приговора следует, что данное преступление Эсмурзиев совершил в составе организованной групп с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья и с применением предмета, используемого в качестве оружия, однако применение насилия к потерпевшим при совершении данного преступления судом не установлено и органами следствия не вменялось.

Переквалифицируя действия Эсмурзиева по данному преступлению, суд апелляционной инстанции исключил из обвинения осужденных квалифицирующие признаки угрозы применения насилия, опасного для жизни и здоровья, а так же применение предмета, используемого в качестве оружия.

В связи с этим, судебная коллегия отмечает, что суд апелляционной инстанции, придя к выводу о применении осужденным Эсмурзиевым Г.К. насилия к потерпевшим, вышел за пределы предъявленного подсудимому обвинения и при отсутствии к тому законных оснований, в нарушении положений ст.252 и ч.1 ст.389.24 УПК РФ ухудшил положение осужденного, поскольку судом первой инстанции действия осужденного квалифицированы как угроза применения насилия к потерпевшим ФИО67. и ФИО66

С учетом вышеизложенного, на основе установленных судом фактических обстоятельств дела, судебная коллегия приходит к выводу, что действия Эсмурзиева Г.К. по преступлению от 17 марта 2017 года в отношении потерпевших ФИО68 и ФИО69. следует квалифицировать как покушение на грабеж, то есть умышленные действия, направленные на совершение открытого хищения чужого имущества, с угрозой применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, организованной группой, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от виновного обстоятельствам, то есть по ч.3 ст.30 п. п. "а, б" ч.3 ст. 161 УК РФ.

Нарушение положений уголовного закона, при квалификации действий виновного, а так же уголовно-процессуального закона в части вменения осужденному судом апелляционной инстанции при отсутствии к тому оснований действий, не признанных доказанными приговором суда первой инстанции, являются существенными, повлиявшими на исход дела, вследствие чего в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ констатируются судебной коллегией в качестве основания для изменения состоявшихся в отношении Эсмурзиева Г.К. судебных решений и соразмерного смягчения ему наказания, как за указанное преступление, так и по совокупности преступлений, при этом окончательное наказание ему следует назначать по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ.

Определяя наказание Эсмурзиеву Г.К. по ч.3 ст.30, п. п. "а, б" ч.3 ст. 161 УК РФ, суд кассационной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, состояние его здоровья и считает необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы без применения дополнительных видов наказания.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ либо для применения положений ст.64 и ст.73 УК РФ не имеется.

Назначая наказание по ч.3 ст.30, п. п. "а, б" ч.3 ст. 161 УК, суд учитывает положения ч.3 ст.66 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному определено отбывать наказание, установлен судом верно - в соответствии с положениями ст.58 УК РФ и переквалификация действий осужденного на данный вывод не влияет.

В связи с изложенным кассационная жалоба осужденного Эсмурзиева подлежит частичному удовлетворению.

В то же время, поскольку осужденный Ардбелава в судебном заседании суда кассационной инстанции и его защита просили не рассматривать в отношении Ардбелавы уголовное дело, т.к. он до настоящего времени копию апелляционного определения Московского городского суда от 4.08.2021 года не получил, но после его получения желает воспользоваться своим правом на принесение кассационной жалобы, то судебная коллегия приняла решение по делу в рамках доводов кассационной жалобы осужденного Эсмурзиева и заявленным в судебном заседании доводам защиты о незаконности обжалуемых судебных решений в отношении Ардбелавы своих суждений не дает.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Эсмурзиева Г. К. удовлетворить частично.

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 9 июля 2019 года и апелляционное определение Московского городского суда от 4 августа 2021 года в отношении осужденного Эсмурзиева Гирихана Курейшевича изменить:

- по преступлению от 17 марта 2017 года в отношении потерпевших ФИО70. и ФИО71. исключить из описания преступного деяния указание на применение насилия, не опасного для жизни и здоровья, заменив указанием на угрозу применения насилия, не опасного для жизни и здоровья;

- действия осужденного Эсмурзиева Г. К. по данному преступлению от 17 марта 2017г. переквалифицировать с п. " а, б" ч.4 ст.162 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "а, б" ч.3 ст.161 УК РФ, по которой назначить ему семь лет лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. п. "а, б" ч.3 ст. 161 УК РФ и ч.1 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 161 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Эсмурзиеву Г. К. девять лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение в отношении Эсмурзиева Г.К. оставить без изменения, его кассационную жалобу и дополнения к ней - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: