Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 сентября 2022 г. по делу N 7У-7917/2022[77-3020/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Комаровой И.С.

судей

Гончаровой Л.А, Скорина Г.В.

при ведении протокола помощником судьи

Ивановым В.В.

с участием прокурора

Юрздицкого К.А.

осужденного

Шманова Е.А.

защитника осужденного -

адвоката

Савиной И.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Шманова Е.А. на

приговор Конаковского городского суда Тверской области от 16 декабря 2021 года и апелляционное определение Тверского областного суда от 24 февраля 2022 года.

Приговором Конаковского городского суда Тверской области от 16 декабря 2021

Шманов Евгений Александрович, родившийся * в *, несудимый:

осужден:

по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей;

по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 100 000 рублей.

На основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Шманова под стражей с 19 апреля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств и разрешен вопрос о взыскании процессуальных издержек с осужденного - сумм, выплаченных адвокатам за оказание Шманову юридической помощи в период предварительного следствия.

Апелляционным определением Тверского областного суда от 24 февраля 2022 года приговор в отношении Шманова оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Шманова Е.А. и его защитника - адвоката Савиной И.Ю, поддержавших доводы жалобы о необоснованном осуждении, нарушении принципа состязательности сторон при рассмотрении дела и несправедливости назначенного наказания; мнение прокурора Юрздицкого К.А, предлагавшего исключить из приговора ссылку на справку N 322 от 18 апреля 2020 как на доказательство виновности осужденного, так как она не исследовалась в судебном заседании; судебная коллегия

установила:

по приговору суда Шманов признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, а также за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, совершенные в период с 18 декабря 2019 года по 18 апреля 2020 года в Тверской области.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Шманов Е.А. просит принятые решения отменить, полагая, что при расследовании и рассмотрении дела суд допустил нарушения закона. Лицо, сбывшее наркотик * задержано не было, что противоречит задачам оперативно - розыскной деятельности. Указывает, что наркотическое вещество было изъято у * и вредных последствий не наступило. Суд при решении вопроса о привлечении его к ответственности по ч.4 ст. 2281 УК РФ не учел количество наркотического вещества. Отмечает, что оба преступления совершены с одним и тем же наркотическим средством. Считает, что обстоятельством смягчающим наказание, следовало признать его активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ) по двум преступлениям, а не только по ч.2 ст. 228 УК РФ, данных о том, что наркотические средства приобретались в разных местах, не имеется. При назначении наказания по совокупности преступлений следовало использовать принцип поглощения менее строгого наказания более строгим. Данные в рапорте оперативного сотрудника полиции об изъятии 0, 5 грамм вещества противоречат справке об исследовании о предоставлении вещества массой 9, 90 грамма. Назначение дополнительного наказания в виде штрафа судом не мотивировано. Считает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым. Полагает, что при изготовлении протокола судебного заседания нарушен уголовно-процессуальный закон. В приговоре приведены доказательства, не исследованные судом, а именно справка об исследовании N 332 от 18 апреля 2020 года. Рапорт об обнаружении признаков преступления не может являться доказательством по делу. Суд не выяснил отношение к подсудимому у свидетеля * В удовлетворении ходатайства Розенберга Р.А. отказано без приведения мотивов. Решение о допуске к делу защитника Розенберга Р.А. судом не принималось.

При описании преступного деяния по ч.4 ст. 228.1 УК РФ, его действия не указаны, а факт телефонных соединений не может свидетельствовать о сбыте наркотических средств.

В возражениях на жалобу осужденного Конаковский межрайонный прокурор Тверской области Панов Е.А. считает, что суд правильного установилфактические обстоятельства происшедшего, в соответствии с которыми дал верную юридическую оценку действиям осужденного. Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, при расследовании и рассмотрении дела судом не допущено. Предлагает жалобу Шманова Е.А. - оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие оценку в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, аргументированы выводы по квалификации преступления и мере наказания, определенной осужденному.

Выводы суда о виновности Шманова в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере * подтверждается показаниями свидетеля * об обстоятельствах приобретения наркотика у Шманова; а также показаниями свидетелей * и *, осуществлявших оперативное наблюдение за *, в ходе которого был установлен факт передачи свертка с веществом, содержащим по заключению физико-химической экспертиза наркотическое вещество массой 0, 5 г; актом обследования автомобиля под управлением *; протоколом проверки показаний * на месте и другими фактическим данными, приведенными в приговоре.

Дав оценку исследованным доказательствам в совокупности, суд правильно установилобстоятельства преступления и верно квалифицировал действия Шманова по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Вопреки доводам жалобы, при описании преступления суд, не выходя за пределы, установленные ст. 252 УПК РФ, указал на совершение Шмановым конкретных действий, направленных на сбыт наркотика *. Оснований полагать, что обстоятельства, подлежащие доказываю по делу, судом не установлены, не имеется.

То обстоятельство, что запрещенное вещество было через некоторое время после передачи изъято у * сотрудниками полиции, не уменьшает степени общественной опасности противоправного деяния, правильно квалифицированного судом как оконченное преступление.

Вид и размер наркотического средства, сбытого *, установлен судом на основании заключения физико-химической экспертизы, полностью отвечающего требованиям ст. 204 УПК РФ.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 (ред. от 24 января 2022 года) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" наркотическое средство, приобретенное * у Шманова метиловый эфир 3-метил-2-(1-бензил-1H-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой 0, 5 г относится к крупному размеру.

Как видно из материалов дела, положенные в основу обвинительного приговора результаты оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" получены в соответствии с Федеральным законом от * N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Судом первой инстанции материалы оперативно-розыскной деятельности, получившие в установленном законом порядке доказательственное значение и переданные следственным органам, оценены в совокупности с другими доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, и обоснованно признаны допустимыми.

Вопреки доводам жалобы провокации в отношении Шманова допущено не было, умысел осужденного на незаконный оборот наркотических средств сформировался без какого-либо влияния со стороны сотрудников полиции.

Установлено, что 18 декабря 2019 года оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" проводилось в отношении *, а не Шманова. Обстоятельства, при которых неустановленное лицо (Шманов), по пути следования передало сверток с веществом через окно автомобиля, в котором передвигался *, не позволили сотрудникам полиции сразу задержать скрывшегося с места совершения преступления продавца наркотиков.

Информация о причастности Шманова к незаконному обороту наркотического средств проверялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" 18 апреля 2020 года, когда осужденный был задержан и во внутреннем кармане надетой на нем куртки был обнаружен сверток с веществом, являющимся по заключению экспертизы наркотическим средством метиловым эфиром 3-метил-2-(1-бензил-1H-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой, с учетом вещества, израсходованного в ходе исследований, составляющей 9, 90 г.

Вину в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства массой 9, 90 г Шманов в судебном заседании признал.

Согласно показаниям Шманова, данным в ходе предварительного следствия и оглашенным судом, он употребляет наркотическое средство, известное ему как "чуга", на протяжении 2 лет. Это средство (курительную смесь) он приобрел для себя 18 апреля 2020 года у * за 5 000 рублей и был с ним задержан сотрудниками полиции.

Полное признание вины в незаконном приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта, подробные пояснения Шманова на следствии о времени, месте, способе, умысле и мотивах совершения преступления обоснованно расценены судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельства, сообщенные Шмановым о совершенном им преступлении, объективно подтверждены иными исследованными судом доказательствами, в том числе: показаниями свидетеля * об обстоятельствах задержания Шманова и изъятия у него свертка с наркотическим веществом, справкой о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в отношении Шманова, протоколом изъятия из левого внутреннего кармана куртки Шманова свертка с веществом, заключением физико-химической экспертизы о виде и размере изъятого запрещенного вещества и иными данными, содержание которых подробно раскрыто в приговоре.

Действия Шманова по факту незаконного приобретения и хранения наркотического средства в крупном размере правильно квалифицированы судом по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Доводы осужденного о том, что по преступлениям от 18 декабря 2019 года и 18 апреля 2020 года предметом является одно и тоже наркотическое вещество, не свидетельствуют о неправильной квалификации действий виновного, осужденного за два разных преступления, не совпадающих по объективной стороне.

Наказание осужденному за каждое совершенное им преступление и по их совокупности назначено справедливое в полной мере соответствующее требованиям стст.6, 60 УК РФ, оснований для смягчения назначенного наказания не имеется.

По смыслу закона, активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в добровольных и активных действиях виновного, направленных на сотрудничество со следствием, и может выражаться в том, что он предоставляет органам следствия информацию, до того им неизвестную, об обстоятельствах совершения преступления и дает правдивые, полные показания, способствующие расследованию.

Такие обстоятельства установлены только по преступлению, ответственность за которое осужденный несет по ч.2 ст. 228 УК РФ. Данных о том, что Шманов активно сотрудничал с органами следствия при расследовании преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, представленные материалы не содержат, поэтому положения ч.1 ст. 62 УК РФ применялись только при назначении наказания по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы назначение Шманову по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа в приговоре мотивировано, его размер определен с учетом обстоятельств преступления и данных о материальном положении осужденного.

Доводы о чрезмерной суровости назначенного наказания нельзя признать обоснованными, так как за каждое преступление Шманову назначено минимальное наказаний, предусмотренное санкциями статей. При назначении наказаний на основании ч.3 ст. 69 УК РФ суд использовал наиболее мягкий принцип - частичного, а не полного сложения, что также нельзя признать несправедливым.

Следует отметить, что по совокупности преступлений, отнесенных законом к умышленным особо тяжким (ч.4 ст. 228.1 УК РФ) и умышленным тяжким (ч.2 ст. 228 УК РФ) на основании ч.3 ст. 69 УК РФ принцип поглощения менее строгого наказания более строгим не применяется.

Нарушений уголовного закона при назначении Шманову наказания не допущено, оснований для применения ч.6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Принцип состязательности сторон судом соблюден. Все ходатайства, заявленные сторонами, разрешены и по ним приняты мотивированные решения. Данных о незаконном или необоснованном отклонении ходатайств стороны защиты не имеется. Несогласие осужденного с принятыми судом решениями не свидетельствует о необъективности судебного разбирательства.

Нарушений уголовно-процессуального закона, способных путем ограничения прав участников судопроизводства повлиять на правильность принятого судом решения, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства по делу не допущено.

Вместе с тем доводы осужденного о необоснованной ссылке в приговоре на справку N 322 от 18 апреля 2020 года об исследовании вещества массой 9, 90 грамм, заслуживают внимания.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре" суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Как видно из протокола судебного заседания указанная справка судом первой инстанции не оглашалось и не исследовалась, поэтому ссылка на нее как на доказательство виновности Шманова является необоснованной.

Однако суд апелляционной инстанции оставил данное нарушение закона, допущенное судом первой инстанции, без внимания.

При таких обстоятельствах ссылка на справку об исследовании N 322 от 18 апреля 2020 года подлежит исключению из приговора.

Исключение из приговора указанной справки, содержащей предварительные, требующие экспертной проверки, данные о виде и размере изъятого вещества, не ставит под сомнение выводы суда о совершении Шмановым преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, так как его виновность подтверждена совокупностью иных доказательств, в том числе заключением физико-химической экспертизы о виде и размере изъятого из одежды осужденного наркотического вещества.

Доводы жалобы Шманова о нарушениях закона при изготовлении протокола судебного заседания, а именно: описки в указании фамилии адвоката, отсутствие сведений об отношении свидетелей к подсудимому, а равно излишнее указание в приговоре на информацию, имеющуюся в рапорте сотрудника полиции, не имеющего доказательственного значения, не свидетельствуют о нарушениях закона, влекущих отмену или изменение принятых решений.

Требования, предъявляемые к протоколу судебного заседания, указанные в ст. 259 УУПК РФ, судом соблюдены. Замечания на протокол судебного заседания стороны защиты и обвинения не подавали. Адвокат Розенберг допущен к участию в деле на основании представленного им ордера.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ состоявшиеся судебные решения в части разрешения вопроса о возмещении процессуальных издержек, связанных с оплатой услуг адвокатов Боровиковой И.А. в сумме 2 775 рублей, Горожанкиной Н.А. в сумме 1 250 рублей и Громова А.В. 1 500 рублей, представлявших интересы Шманова на стадии предварительного расследования, подлежат отмене с передачей уголовного дела в этой части на новое рассмотрение ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Приговором суда принято решение о взыскании с осужденного в доход федерального бюджета РФ процессуальных издержек в указанной сумме, выплаченных адвокатам за оказание им юридической помощи Шманову на стадии предварительного следствия.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению, относятся к процессуальным издержкам, которые согласно ч. 1 ст. 132 УПК РФ взыскиваются с осужденного или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

В силу ч. 6 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы. Суд вправе освободить осужденного полностью или частично от уплаты процессуальных издержек.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 42 "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам", решение суда о возмещении процессуальных издержек за счет средств федерального бюджета или о взыскании их с осужденного должно быть мотивированным. Согласно п. 11 этого же постановления принятие решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного возможно только в судебном заседании. При этом осужденному предоставляется возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Однако вынесенное судом решение в части взыскания процессуальных издержек не соответствует данным требованиям.

Согласно протоколу судебного заседания вопрос о взыскании со Шманова процессуальных издержек за участие в деле адвокатов судом не обсуждался, постановления следователя о выплате адвокатам вознаграждения, судом не оглашались, положения стст. 131-132 УПК РФ подсудимому не разъяснялись, а также не выяснялись основания, по которым Шманов мог быть освобожден от оплаты процессуальных издержек.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении судом первой инстанции уголовно-процессуального закона, повлиявшем на решение вопроса о взыскании процессуальных издержек с осужденного Шманова по существу, которое суд апелляционной инстанции оставил без должного внимания, что в соответствии с ч. 1 ст. 405.15 УПК РФ является основанием к отмене состоявшихся решений в части взыскания с осужденного процессуальных издержек, связанных с оплатой услуг защитников на следствии, и передаче уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке ст. ст. 396-399 УПК РФ в тот же суд, иным составом.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Конаковского городского суда Тверской области от 16 декабря 2021 года и апелляционное определение Тверского областного суда от 24 февраля 2022 года в отношении Шманова Евгения Александровича изменить:

исключить ссылку на справку N 322 от 18 апреля 2020 года об исследовании вещества массой 9, 90 грамм как на доказательство виновности осужденного;

этот же приговор в части взыскания с осужденного Шманова Е.А. процессуальных издержек в сумме 2 775 рублей, выплаченных адвокату Боровиковой И.А, в сумме 1 250 рублей, выплаченных адвокату Горожанкиной Н.А. и процессуальных издержек в сумме 1 500 рублей, выплаченных адвокату Громову А.В, отменить, уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном стст. 396-399 УПК РФ, в тот же суд, другому судье.

В остальном приговор суда и апелляционное определение в отношении Шманова Е.А. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Шманова Е.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Комарова

Судьи

Л.А. Гончарова

Г.В. Скорин