Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 19 сентября 2022 г. по делу N 7У-2636/2022[77-1389/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Стадниковой В.А, судей ФИО18, ФИО19, при помощнике судьи ФИО3, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО4, осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи, защитника - адвоката ФИО5, защитника наряду с адвокатом ФИО6-о.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката ФИО7 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО20, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы, возражений на жалобу, выслушав осужденного ФИО1, его защитника - адвоката ФИО5, защитника наряду с адвокатом ФИО6-о,. поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора ФИО4 об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Георгиевского городского суда Ставропольского края от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Георгиевским городским судом Ставропольского края (с учетом постановления Президиума Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

-взят под стражу в зале суда, мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу; в срок наказания засчитано время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

-в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в счет отбытого наказания засчитано время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима; срок исчислен с даты вступления приговора в законную силу, то есть со ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном приговор оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение наркотического средства каннабис (марихуана) без цели сбыта в крупном размере массой 2009, 31 грамма, совершенные в период с конца августа 2019 года по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного - адвокат ФИО7 просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить. В обоснование своих доводов защитник указал, что приговор основан на недопустимых доказательствах. Так, недопустимым доказательством, полученным с нарушением требований УПК РФ, является протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта N-э от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра предметов и вещественное доказательство - наркотическое средство. Осмотр места происшествия проведен безосновательно, в отсутствии рапорта об обнаружении признаков преступления, который был составлен позже. Допрошенные в судебном заседании ФИО8 и ФИО9 данный факт не отрицали. В отсутствии рапорта дознаватель не имел права проводить проверку в порядке ст. 144-145 УПК РФ. Протокол осмотра места происшествия и полученные в результате его проведения доказательства являются недопустимыми. Суд апелляционной инстанции ошибочно указал, что регистрация устного сообщения в журнале сообщений является достаточным основанием к проведению процессуальной проверки. При осмотре места происшествия в качестве специалиста привлечен оперуполномоченный ФИО8, который проводил съемку и работы, связанные с определением координат. Однако он как специалист об ответственности по ст. 307-308 УК РФ не предупреждался. Дознаватель не убедился в компетенции специалиста, не указано используемое ФИО8 программное обеспечение. Задержанному ФИО1 не разъяснялось право пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия дознавателя, чем нарушено право ФИО1 на защиту. Не указано техническое средство, применяемое ФИО8 для произведения съемки. ФИО8 протокол не подписал. Привлеченный в качестве понятого ФИО10 пояснил, что ранее принимал участие в подобных мероприятиях, считает, что необходимо бороться с преступностью. Тем самым ФИО10 проявил свою заинтересованность в исходе дела. Не указано, какой печатью опечатаны изъятые вещественные доказательства.

При осмотре вещественных доказательств установлено, что печать отсутствует, следовательно, наркотические средства при изъятии не опечатывались. Сторона защиты ходатайствовала о признании указанных доказательств недопустимыми, однако ей незаконно отказано. Являются недопустимыми доказательствами протоколы изъятия образцов для сравнительного исследования, так как они производились без разъяснения прав и без участия адвоката. Кроме того, имеются противоречия в части предмета, которым делались смывы - тампоны или ватные диски. Защита считает, что на исследование эксперту представлены другие предметы. Есть сомнения в возможности вскрытия пакетов, в которые были упакованы смывы сотрудниками полиции. Возникшие сомнения в достоверности представленных доказательств не были устранены, в ходатайстве об исключении данных доказательств незаконно отказано. Имеются противоречия в части даты постановления о назначении экспертизы N-э от ДД.ММ.ГГГГ. Следователем ФИО11 вещественное доказательство не осматривалось, так как в протоколе осмотра указано одно описание данных предметов, а фактически в судебном заседании установлено иное. При таких обстоятельствах протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и вещественное доказательство являются недопустимыми. Имеются основания к возвращению уголовного дела прокурору. Так, при ознакомлении с материалами дела следователь не предъявлял ФИО1 и его защитнику вещественные доказательства, не вскрывал соответствующую упаковку. Таким образом, процесс ознакомления с материалами дела не был завершен, и следователь незаконно приступил к составлению обвинительного заключения. При рассмотрении дела судом защитником ФИО6 было заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы для определения соответствия действительности подписей на бирках, которыми опечатаны изъятые предметы и вещества. Данное ходатайство было рассмотрено в отсутствие защитника ФИО6, его мнение по существу не выяснялось.

Незаконно отказано в удовлетворении ходатайства защиты о вызове для допроса в качестве свидетеля ФИО21, который мог подтвердить незаконность действий сотрудников полиции в отношении ФИО1, в истребовании журнала посетителей ОМВД по Георгиевскому городскому округу. В приговоре не отражены данные об обстоятельствах приобретения наркотического средства.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель межрайонного прокурора ФИО12 просит оставить ее без удовлетворения, считая вынесенные судебные решения законными и обоснованными.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями статей 303, 304, 307-309 УПК РФ указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, в том числе, показания подсудимого ФИО1, не признавшего вину в совершении преступления, его же показания, данные в ходе предварительного следствия о признании вины в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства; свидетелей ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО9, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, заключение эксперта, протоколы осмотра места происшествия, осмотра предметов, вещественные доказательства, иные документы.

Вывод о виновности ФИО1 в совершении преступления основан на совокупности представленных доказательств, оцененных судом в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Юридическая квалификация действий ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ является правильной.

Все ходатайства стороны защиты, касающиеся недопустимости представленных доказательств, о проведении экспертиз, вызове свидетелей были рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения. Нет оснований иной оценки принятых судом решений.

Так, обоснованно признаны допустимыми протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта N-э от ДД.ММ.ГГГГ, вещественные доказательства.

Дознаватель ФИО9 подтвердил в судебном заседании, что ДД.ММ.ГГГГ осуществлял дежурство в ОМВД России по Георгиевскому городскому округу, от дежурного получил сообщение о необходимости выезда на место происшествия. По приезду на "адрес" установил, что там уже находились оперуполномоченные ФИО8 и Гукасян, понятые. В их присутствии пакет с растительным веществом был изъят, упакован, опечатан бирками, на которых присутствующие расписались. Свидетель ФИО8 подтвердил, что участвовал в осмотре места происшествия, производил фотографирование и определение координат местности с помощью мобильного телефона, что отражено в протоколе. При этом специалист не предупреждается об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ. Участвующие лица замечаний к протоколу не имели.

По факту изъятия растительного вещества оперуполномоченный ФИО8 подал рапорт об обнаружении признаков преступления, который был зарегистрирован в КУСП за N и в дальнейшем послужил поводом к возбуждению уголовного дела.

Составление рапорта до обнаружения и изъятия вещества, не могло быть произведено.

Все изъятые предметы в дальнейшем были представлены эксперту для исследования, осмотрены и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств.

ФИО1 были разъяснены его права, в том числе право пользоваться услугами адвоката, чем он не воспользовался. Приглашение защитника в данном случае не является обязанностью дознавателя, поскольку ФИО1 какого-либо статуса в рамках уголовного дела не имел.

Сбор образцов для сравнительного исследования произведен уполномоченным лицом с согласия ФИО1

Все доводы защиты о якобы имеющихся несоответствиях в характере использованных тампонов при получении смывов, разнице в упаковке наркотических средств были проверены судами первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая оценка.

Нет оснований к признанию недопустимыми и исключению из числа доказательств показаний свидетеля ФИО10, поскольку каких-либо данных о личной заинтересованности данного свидетеля в исходе дела в отношении ФИО1 не установлено.

Также в полной мере проверены доводы защиты об оказании негативного воздействия на ФИО1 с целью получения показаний с применением недозволенных методов ведения следствия. Суд первой инстанции допросил всех лиц, кто имел отношение к сбору первичного материала, а также следователя, в производстве которого находилось уголовное дело. Каких-либо доказательств наличия такого незаконного воздействия получено не было.

Суд апелляционной инстанции истребовал результат проведенной проверки в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ. Исследовав постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, суд апелляционной инстанции обоснованно согласился с выводами суда первой инстанции о том, что доказательства по делу получены в соответствии с требованиями УПК РФ без применения недозволенных методов ведения следствия.

В полной мере проверены и обоснованно отвергнуты доводы защиты о наличии оснований к возвращению уголовного дела прокурору ввиду того, что ФИО1 не ознакомился с вещественными доказательствами. Как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, материалы уголовного дела и вещественные доказательства были представлены обвиняемому и его защитнику. Тот факт, что он не изъявил желания с ними знакомится со вскрытием упаковки, не влечет оснований к возвращению дела прокурору.

Вопреки доводам жалобы, приговор содержит указание о времени, месте и способе приобретения наркотического средства. Место срыва дикорастущей конопли было указано ФИО1 в ходе осмотра места происшествия, географические координаты зафиксированы должностными лицами, участвующими в осмотре места происшествия.

Обсуждая вопрос о наказании, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости его избрания в виде лишения свободы. При этом учтены смягчающие обстоятельства - наличие малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины и раскаяние в ходе предварительного следствия. Учтены, положительные характеристики. Отягчающим наказание обстоятельством обоснованно признан рецидив преступлений, образованный непогашенной судимостью от ДД.ММ.ГГГГ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд согласно ст.389.9 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора. Вопреки доводам автора жалобы, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционной жалобе доводам защиты. Вынесенное по результатам рассмотрения апелляционное определение отвечает требованиям закона.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению.

В качестве доказательств виновности ФИО1 приведены показания свидетелей ФИО8 и ФИО13, содержащие в том числе сведения, ставшие им известными со слов ФИО17 при его задержании, а также протокол осмотра места происшествия, также содержащий указанные сведения.

Вместе с тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

Суды первой и апелляционной инстанций не устранили допущенное нарушение уголовно-процессуального закона, в связи с чем ссылку на показания свидетелей ФИО8 и ФИО13 об обстоятельствах, которые им стали известны из объяснений ФИО1 о признании им вины в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, надлежит исключить из приговора. Данные сведения, изложенные в протоколе осмотра места происшествия, также не могут использоваться в качестве доказательств по делу.

Исключение указанных недопустимых доказательств не влечет отмены состоявшихся судебных решений, так как в приговоре приведены иные доказательства, в совокупности подтверждающие вину ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния.

Кроме того, следует зачесть в срок наказания период отбытого наказания с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного ФИО1 изменить:

-исключить из числа доказательств показания свидетелей ФИО8, ФИО13, а также протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ в части изложения сведений, полученных со слов ФИО1 о признании им своей вины в совершении преступления;

-засчитать в срок наказания период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий В.А. Стадникова

Судьи А.В. Железный

С.Н. Харрасова