Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 августа 2022 г. по делу N 7У-5796/2022[77-2423/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Комаровой И.С, судей Гончаровой Л.А, Москаленко А.В, при секретаре судебного заседания помощнике судьи Кулакове П.А, с участием

прокурора Кузьменко В.В, осужденного Некрасова Е.А. его защитника в лице адвоката Мурунова М.Ю, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ, выданное УМЮ РФ по "адрес" и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании суда кассационной инстанции уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Солнцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 августа 2021 года.

Приговором Солнцевского районного суда г. Москвы от 2 ноября 2020 года

Некрасов Евгений Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый:

осужден:

по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей;

по ч. 1 ст. 228.3 УК РФ - к 9 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства;

по ч.1 ст. 222 УК РФ за каждое из двух преступлений - к 1 году лишения свободы;

по ч.1 ст. 223 УК РФ, за каждое из двух преступлений к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей;

с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний - к 13 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом 150 000 рублей.

Мера пресечения Некрасову Е.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражей.

Срок наказания Некрасову Е.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, и зачтено время содержания его под стражей с 28 марта 2019 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы на основании с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением приговор в отношении Некрасова Е.А. изменен:

по ч. 1 с. 228.3 УК РФ исключен из осуждения Некрасова Е.А. незаконное приобретение прекурсоров наркотических средств и психотропных веществ и смягчено назначенное за данное преступление наказание до 6 месяцев исправительных работ в местах, определяемых органами, ведающих исполнением наказания, с удержанием 10 % заработка в доход государства, ежемесячно;

по ч. 1 ст. 228.3 УК РФ Некрасов Е.А. освобожден от отбывания наказания за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 223 УК РФ, прекращено уголовное преследование Некрасова Е.А за отсутствием в его действиях состава преступления.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ, и одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, назначено Некрасову Е.А. окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом 100 000 рублей;

исключена из приговора ссылка на п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ при определении Некрасову Е.А. вида исправительного учреждения.

В остальном этот же приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Гончаровой Л.А, выступления осужденного Некрасова Е.А. и адвоката Мурунова М.Ю. об отмене судебных решений по доводам кассационной жалобы и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство, мнение прокурора Кузьменко В.В, полагавшей необходимым изменить судебные решения, исключив из осуждения Некрасова Е.А. по ч.3 ст. 30, п. г. ч.4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующего признака незаконного сбыта психотропного вещества в значительном размере, а в остальном судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Некрасов Е.А. признан виновным и осужден в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и психотропных веществ в значительном и крупном размере; в незаконном приобретении, хранении прекурсоров наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, а также в совершении двух преступлений - в незаконном хранении огнестрельного оружия и двух преступлениях - в незаконной переделке оружия, совершенных в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре

В судебном заседании Некрасов Е.А. вину в предъявленном ему обвинении признал частично: не отрицал свою причастность в хранении прекурсоров и огнестрельного оружия в гараже, а в остальной части предъявленного обвинения вину не признал, поясняя, что распространением наркотиков он никогда не занимался, изъятые у него при личном досмотре свертки ему не принадлежат.

В кассационной жалобе адвокат Мурунов М.Ю. в защиту осужденного Некрасова Е.А, выражает несогласие с принятыми судебными решениями в связи с допущенными судами нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Считает, что выводы суда не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку основаны на недостоверных и недопустимых доказательствах. Отмечает, что на изъятых у Некрасова свертках следов его пальцев рук не обнаружено, что указывает на то, что данные свертки Некрасову не принадлежали, а были подброшены сотрудниками полиции.

Полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетеля Петриченкова, данные на следствии под психологическим воздействием со стороны сотрудников полиции в связи с чем они являются недопустимым доказательством. Считает, что показания свидетеля ФИО16 в суде, в которых свидетель подтвердил, что никогда не приобретал у Некрасова наркотические средства, являются достоверными и допустимыми, но суд не дал им правильной оценки. При этом суд не выделил материалы для проверки фактов применения к свидетелю Петриченкову недозволенных методов ведения следствия, и не усмотрел в его действиях признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК РФ.

Подробно анализируя показания свидетелей понятых ФИО17, адвокат отмечает, что суд неверно оценил показания этих свидетелей в суде, необоснованно признав более достоверными их показания, данные на следствии.

При этом обращает внимание, что свидетель Федоров к моменту прихода в квартиру ФИО1 для проведения мероприятия обследования жилища не видел, как изымались банки с содержимым, а они уже были изъяты и опечатаны, квартиру покинул до окончания оперативного мероприятия, процессуальные права ему не разъясняли, документы приводили ему на подпись домой спустя две недели, а в акте обследования жилища нет подписи ФИО18 Кроме того отмечает, что в личном досмотре Некрасова понятые не участвовали, так как никаких показаний в этой части в суде не смогли дать, а потому протокол личного досмотра Некрасова также является недопустимым доказательством. Просит отменить приговор в отношении Некрасова, а материалы дела передать на новое судебное рассмотрение.

В возражениях межрайонный прокурор Брежнев Э.Б, опровергая доводы кассационной жалобы указывает. что постановленные в отношении Некрасова приговор и апелляционное определение являются законными обоснованными и справедливыми и просит их оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения доводов кассационной жалобы по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, приведенные в ст.73 УПК РФ, в том числе описание преступных деяний, совершенных Некрасовым Е.А, с указанием места, времени, способа, мотива их совершения, были установлены судом и отражены в описательно-мотивировочной части приговора.

Выводы суда об указанных обстоятельствах надлежащим образом мотивированы в приговоре, сомневаться в их правильности и достоверности оснований не имеется.

Выводы суда о виновности Некрасова Е.А. при установленных судом обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, в том числе: показаниями свидетеля Петриченко на следствии о том, что он один-два раза в месяц в начале 2015 года покупал у Некрасова амфетамин по цене 1000 рублей за условный грамм, для чего предварительно созванивался с ним по телефону, а затем приезжал за наркотиком к нему домой ДД.ММ.ГГГГ в 23 часа 20 минут он по предварительной договоренности подъехал к дому Некрасова, чтобы отвезти его в гараж, но его задержали сотрудники полиции; показаниями свидетеля оперуполномоченного ФИО8 показаниями свидетеля оперуполномоченного ФИО8 об обстоятельствах его участия при проверки оперативной информации о хранении в арендованном Некрасовым гараже запрещенных предметов и веществ, а также об обстоятельствах участия при проведении следователем ДД.ММ.ГГГГ осмотра арендованного Некрасовым Е.А. гаражного бокса N, в ходе которого были изъяты электронные фасовочные весы, 139 предметов похожих на патроны, предмет, конструктивно схожий с пистолетом, ручка выполненная из дерева и металла с прикрепленной к ней скобой с курком, деревянная пилка с металлическими вставками, металлический ствол серебристого цвета длиной примерно 45 см. обозначение К18942. Подвал оборудован под химическую лабораторию для изготовления наркотических средств с вытяжкой и сливом. В подвале гаража изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом светлого оттенка. Из холодильника изъяты две канистры с жидкостью.

На полу обнаружены и изъяты канистра белого цвета с жидкостью; пластиковая бутылка с завинчивающейся пластиковой крышкой красного цвета, 5-литровая бутыль с завинчивающейся крышкой голубого цвета с жидкостью серого цвета с белыми образованиями круглой формы; 5-литровая бутыль с завинчивающейся крышкой синего цвета с жидкостью красно-белого цвета; пластиковая бутылка белого цвета с прозрачной жидкостью; две пластиковые банки с белыми пластинами с наклейкой "Калия Гидроокись"; стеклянная бутыль с надписью "Серная кислота"; стеклянная бутыль с надписью "Азотная кислота"; пластиковый контейнер с остатками вещества светлого цвета; 2 металлические ложки; сито; 4 мягких резиновых шпателя; контейнер с фрагментами фольги; лейка красного цвета; две пипетки; два пластиковых стакана; пластиковый контейнер с индикаторной полосой; салфетка оранжевого цвета; шприцовка синего цвета; пластиковая бутылка; противогаз с шлангом и фильтром и респираторная маска, другие предметы; показаниями свидетелей ФИО9 ФИО10 об обстоятельствах участия их в качестве понятых при осмотре гаража, и подтвердивших правильность составления протокола, показаниями свидетеля ФИО11, подтвердившего факт сдачи в аренду гаража Некрасову; показаниями свидетелей-понятых ФИО12 и ФИО13 на следствии о том, что они ДД.ММ.ГГГГ по приглашению сотрудников полиции они участвовали в качестве понятых при проведении по постановлению Московского городского суда обследования жилого помещения Некрасова Е.А...

Сначала на кухне сотрудники полиции провели личный досмотр Некрасова Е.А, у которого изъяли: из правого наружного кармана надетой на нем куртки - пластиковый контейнер с фольгированными свертками с веществом; из главного отсека черного рюкзака Некрасова Е.А. - две связки ключей, 3 пластиковые бутылки с надписью: "Бензин Галоша", пластиковую бутылку с жидкостью, пластиковую бутылку с твердым веществом, 3 градусника в футляре, 3 пластиковые карты; из рюкзака, который висел в межквартирном холле - пакет с остатками вещества белого цвета; из вещевого шкафа комнаты Некрасова Е.А. - два пистолета с магазинами, один из которых был снабжен 8 патронами и два магазина с семью и восьмью патронами. По окончании этого мероприятия сотрудники полиции составили акт. При этом свидетели правильность протоколов их допросов заверили подписями на каждой странице протокола;

Вопреки доводам жалобы, допустимость протоколов допроса свидетелей ФИО13 и ФИО12 судом первой и апелляционной инстанции проверялась, выводы судов о допустимости указанных доказательств мотивированы.

Кроме того, виновность осужденного Некрасова Е.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждена результатами проведения оперативно-розыскных мероприятий: актами оперативного "Наблюдения" "Обследования жилого помещения"; протоколом личного досмотра Некрасова Е.А. у которого при задержании изъяли 45 свертков веществом, связку из ключей, в которой находилось два ключа "Эльбор" от замка двери гаражного бокса, три градусника, три бутылки с бензином "Галоша", одну бутылку "Растворитель"; актом обследования помещения по месту жительства Некрасова, проведенного на основании судебного решения с участием Некрасова Е.А, в ходе которого из рюкзака с личными вещами Некрасова Е.А. были изъяты пакет с отрезками бумаги и остатками вещества белого цвета, пять кастетов, металлическая палка, два пистолета, четыре магазина, 23 патрона; справкой об исследовании и заключением химической экспертизы, согласно выводам которого, изъятые в ходе личного досмотра Некрасова вещества в 45 свертках, (объекты 1-45) общей массой 9, 34 грамм содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона; вещество (объект N) массой 50, 95 грамм - содержит в своем составе 1-фенил-2-нитропропен и является прекурсором; на поверхностях фрагментов бумаги из полимерного пакета (объект 47) обнаружены следы психотропного вещества - амфетамина; показаниями эксперта ФИО14, подтвердившего выводы экспертизы, в том числе о том, что исследуемое им при производстве экспертизы вещество массой 59, 95 г, содержит в своем составе 1-фенил-2-нитропропена и является прекурсором. Объекты, в том числе прекурсоры, 1-фенил-2-нитропропен и серная кислота, представленные на экспертизу, могли быть использованы при синтезе наркотического средства - N-метилэфедрона и психотропного вещества - амфетамина и широкого круга неорганических и органических соединений; протоколами осмотра места происшествия - гаражного бокса и изъятых при этом предметов, заключениями экспертиз, в том числе баллистических.

Нижестоящими судебными инстанциями дана надлежащая оценка всей совокупности имеющихся по делу доказательств, сделан обоснованный вывод о виновности Некрасова Е.А.

Квалификация действий Некрасова Е.А. по двум преступлениям, предусмотренным ч.1 ст. 222 УК РФ квалицированы правильно.

Вместе с тем принятые судебные решения в части квалификации действий Некрасова Е.А. по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ подлежат изменению по следующим основаниям

По смыслу закона, одновременный сбыт наркотических средств и психотропных веществ разного вида в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного.

Между тем, оценивая действия Некрасова Е.А. по незаконному сбыту наркотического средства - производное N-метилэфедрона, массой 9, 42 грамма, что является крупным размером, психотропного вещества - амфетамина, массой 0, 36 гр, жидкости общей массой 2295, 5 грамма, содержащей в своем составе психотропное вещество амфетамин, общая масса высушенного до постоянной массы, составила 22, 51 грамма, что является крупным размером; жидкости общей массой 3320, 1 грамма, содержащей в своем составе психотропное вещество 1-фенил-2-пропанон, масса которого высушенного до постоянной массы составила 6, 64 грамма, что является значительным размером, суд не учел, что данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на сбыт данных наркотического средства и психотропных веществ, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного им по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как крупный.

При таких обстоятельствах из осуждения Некрасова Е.А. по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ следует исключить излишний квалифицирующий признак незаконного сбыта психотропных веществ в значительном размере, что влечет смягчение назначенного наказания, как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.

Кроме того, при назначении Некрасову Е.А. за преступление, предусмотренное по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, и по совокупности преступлений дополнительное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей, которое согласно санкции ч.4 ст. 228.1 УК РФ является альтернативным, суд не мотивировал необходимость его применения в связи с чем данное данный вид дополнительного наказания подлежит исключению из судебных решений.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, ст.401.15 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 2 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 августа 2021 года в отношении Некрасова Евгения Александровича изменить:

исключить из квалификации действий Некрасова Е.А. по ч.3 ст. 30, п. "г" ст.4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак незаконного сбыта психотропного вещества в значительном размере;

смягчить Некрасову Е.А. назначенное по ч.3 ст. 30, п. "г" ст.4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 10 лет 3 месяцев лишения свободы без применения дополнительного наказания в виде штрафа.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ, и одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, назначить Некрасову Е.А. окончательное наказание в виде 10 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий -

Судьи -