Кассационное постановление Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 22 сентября 2022 г. по делу N 7У-2237/2022[77-1578/2022]

N77-1578/2022

г. Пятигорск 22 сентября 2022 года

Пятый кассационный суд общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Стадниковой В.А, при помощнике судьи ФИО3, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО4, защитника-адвоката ФИО5

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Хивского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО9, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражений на кассационную жалобу, выслушав защитника - адвоката ФИО5, поддержавшего доводы жалобы, прокурора ФИО4, просившего приговор изменить, суд

УСТАНОВИЛ:

по приговору Хивского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Хивским районным судом Республики Дагестан по ч. 1 ст. 231, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 3 месяца, осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы; на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Хивского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ; в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено 2 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-срок исчислен с даты вступления приговора в законную силу, засчитано время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

-исключена ссылка как на доказательство - рапорт об обнаружении признаков преступления о/у КОН ОМВД России по "адрес" ст. лейтенанта полиции ФИО6 и выводы о признании виновным в незаконном культивировании 4-х кустов наркосодержащих растений;

-признано обстоятельством, смягчающим наказание, наличие у ФИО1 хронических заболеваний, больной престарелой матери, нуждающейся в уходе и помощи;

-смягчено наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 4 месяцев лишения свободы;

-на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено 2 года 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуана) в значительном размере массой 6, 76 грамма в период с января 2020 года до ДД.ММ.ГГГГ. Преступления совершены в "адрес" Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе ФИО1, выражая несогласие с приговором суда, просит его изменить, смягчить наказание с применением ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ. В обоснование доводов указал, что назначенное наказание является несправедливым вследствие его суровости. Сам приговор построен на предположениях. Осужденный обращает внимание, что суд был обязан учесть его тяжелые заболевания и применить ст. 61, 64 УК РФ. Обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал рецидив преступлений. Однако это обстоятельство не включено законодателем в перечень, имеющийся в ст. 63 УК РФ. Таким образом, рецидив не может учитываться судом.

В дополнениях к кассационной жалобе, оформленных как кассационное заявление, осужденный обращает внимание суда на фальсификацию уголовного дела, незаконное осуждение, нарушения, допущенные сотрудниками полиции при обыске, который считает незаконным, а наркотические средства - подброшенными неизвестными лицами, имеющими отношение к правоохранительным органам.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель заместитель прокурора Хивского района Республики Дагестан ФИО7 просит приговор оставить без изменения, а поданную кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, суд приходит к следующему.

В обвинительном приговоре, постановленном в отношении ФИО1, указаны обстоятельства совершения преступления с указанием места, времени, способа его совершения, проанализированы доказательства.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере.

Вопреки доводам жалобы виновность осужденного подтверждена как показаниями лиц, допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей, так и исследованными материалами уголовного дела.

Оперативно-розыскное мероприятие "Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от ДД.ММ.ГГГГ проведено в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании судебного решения. Постановление суда было предъявлено для ознакомления ФИО1 до проведения обследования. Против проведения обследования он не возражал, что отражено как в постановлении суда, так и в акте обследования.

Оснований не доверять показаниям допрошенных свидетелей и ставить под сомнение материалы уголовного дела, касающиеся обнаружения и изъятия по месту жительства осужденного наркотических средств - нет.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Согласно ст. 240 УПК РФ и п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре" выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ.

Указанные требования уголовно-процессуального закона выполнены по настоящему делу не в полном объеме.

Как следует из приговора, признавая ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, в числе прочих доказательств, суд сослался на:

протокол допроса свидетеля ФИО8, приговор Хивского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ, протокол проверки показаний ФИО1 на месте от ДД.ММ.ГГГГ, показания подозреваемого ФИО1

Однако, как следует из протокола судебного заседания, протокол допроса подозреваемого и протокол проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ судом не исследовались.

Показания свидетеля ФИО8 оглашены с нарушением требований ч. 2 ст. 281 УПК РФ при наличии возражений стороны защиты и отсутствии законных оснований к оглашению показаний.

Приговор от ДД.ММ.ГГГГ судом не оглашался и доказательством виновности осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ не является.

При таких обстоятельствах, вышеприведенные материалы дела подлежат исключению из числа доказательств, однако указанное не является основанием к отмене приговора, поскольку по делу имеются иные допустимые доказательства, в совокупности свидетельствующие о виновности ФИО1 в совершении преступления.

Допущены нарушения при назначении ФИО1 наказания.

Обстоятельством, отягчающим наказание признан рецидив преступлений, образованный судимостью от ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем, учитывая, что осужденный отбыл наказание по данному приговору ДД.ММ.ГГГГ. Согласно действовавшему на момент совершения преступления по указанному приговору законодательству, сроки погашения судимости составляли 8 лет за совершение особо тяжкого преступления. Изменения, ухудшающие положение осужденного, примененные судом, внесены Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 218-ФЗ. Таким образом, судимость от ДД.ММ.ГГГГ являлась погашенной с ДД.ММ.ГГГГ и на момент совершения преступления в январе-феврале 2020 года не могла учитываться при признании рецидива преступлений.

Судимость от ДД.ММ.ГГГГ не могла учитываться в силу положений п.п. "а", "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ.

Таким образом, судимость от ДД.ММ.ГГГГ подлежит исключению из вводной части приговора, также подлежит исключению указание о признании в действиях осужденного рецидива преступлений, наказание должно быть смягчено.

Кроме того, при первоначальном рассмотрении уголовного дела до отмены ранее принятого решения апелляционным постановлением от ДД.ММ.ГГГГ суд принял решение о сохранении условного осуждения и самостоятельном исполнении приговора от ДД.ММ.ГГГГ.

В поданном апелляционном представлении на данный приговор прокурор указал, что в случае, если суд признает отягчающим обстоятельством рецидив преступлений, следует повторно обсудить вопрос о самостоятельном исполнении предыдущего приговора.

Принимая решение по апелляционному представлению, суд апелляционной инстанции не обсуждал вопрос о законности, либо незаконности принятого решения о самостоятельном исполнении приговора от ДД.ММ.ГГГГ.

При таких обстоятельствах, суд при повторном рассмотрении дела был не вправе решать вопрос о назначении наказания по совокупности приговоров, поскольку в этой части предыдущий приговор не признавался судом незаконным.

Режим отбывания наказания следует определить в колонии-поселении с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей в соответствии с п. в ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Ввиду отбытия наказания осужденный подлежит срочному освобождению из-под стражи.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Хивского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

-исключить из числа доказательств виновности ФИО1: протокол допроса свидетеля ФИО8, приговор Хивского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ, протокол проверки показаний ФИО1 на месте от ДД.ММ.ГГГГ, показания подозреваемого ФИО1;

-исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Хивского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ;

-исключить указание на признание отягчающим наказание обстоятельством рецидива преступлений со смягчением наказания до 3 месяцев лишения свободы;

-исключить применение ч. 4 ст. 74, 70 УК РФ;

-приговор от ДД.ММ.ГГГГ исполнять самостоятельно;

-отбывание наказания определить в колонии-поселении;

-срок наказания исчислять с даты вступления приговора в законную силу - с ДД.ММ.ГГГГ; зачесть в срок наказания период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за 2 дня отбывания лишения свободы в колонии-поселении.

В связи с фактическим отбытием наказания ФИО1 из-под стражи освободить.

Председательствующий В.А. Стадникова