Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 26 августа 2022 г. по делу N 7У-7875/2022[77-3746/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю, судей Завьялова А.В, Чистяковой Н.И.

при секретаре Левицкой А.Н.

с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, осужденного Зараковского А.Н, адвоката Месенина И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Челябинской области Левшакова С.Е. и кассационной жалобе адвоката Месенина И.В. в защиту осужденного Зараковского А.Н. о пересмотре приговора Металлургического районного суда г. Челябинска от 22 ноября 2021 года и апелляционного определения Челябинского областного суда от 26 января 2022 года, в соответствии с которыми

З А Р А К О В С К И Й Андрей Николаевич, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден: по ч. 8 ст. 204 УК РФ (в отношении "данные изъяты" к 7 годам 2 месяцам лишения свободы со штрафом в размере двукратной суммы коммерческого подкупа, то есть в размере 5 640 000 рублей;

по ч. 8 ст. 204 УК РФ (в отношении "данные изъяты" к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере двукратной суммы коммерческого подкупа, то есть в размере 2 224 000 рублей;

по ч. 8 ст. 204 УК РФ (в отношении "данные изъяты" к 7 годам 1 месяцу лишения свободы со штрафом в размере однократной суммы коммерческого подкупа, то есть в размере 8 280 898 рублей;

по п.п. "а, г" ч. 7 ст. 204 УК РФ (в отношении "данные изъяты" к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере двукратной суммы коммерческого подкупа, то есть в размере 480 000 рублей;

по п.п. "а, г" ч.7 ст. 204 УК РФ (в отношении "данные изъяты" к 5 годам 2 месяцам лишения свободы со штрафом в размере двукратной суммы коммерческого подкупа, то есть в размере 1 860 000 рублей;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 10 000 000 рублей, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Зараковский А.Н. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; в срок лишения свободы произведены зачеты: время нахождения под домашним арестом с 5 июня 2020 года до 24 марта 2021 года из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ; время нахождения под стражей 4 июня 2020 года и с 23 ноября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В апелляционном порядке приговор изменен:

- во вводной части указано об участии в рассмотрении уголовного дела государственного обвинителя Кабешова М.В.;

- при назначении наказания указано о применении ч. 2 ст. 62 УК РФ вместо ч. 1 ст. 62 УК РФ;

- смягчено назначенное основное наказание по каждому из трех преступлений, предусмотренных ч. 8 ст. 204 УК РФ, - до 4 лет лишения свободы; по каждому из двух преступлений, предусмотренных п.п. "а, г" ч. 7 ст. 204 УК РФ до 3 лет лишения свободы;

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 5 лет со штрафом в размере 10 000 000 с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- в резолютивной части приговора указано о зачете в срок лишения свободы времени нахождения под стражей 4 июня 2020 года вместо 4 июня 2021 года;

- исключить указание на обращение взыскания в пользу погашения штрафа на арестованное имущество;

- мера процессуального принуждения - наложение ареста на имущество автомобиль "Тойота Камри 2183251", государственный регистрационный знак "данные изъяты", 2019 г.в, сохранена до исполнения приговора в части штрафа.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Нарской М.Ю. об обстоятельствах дела, выступления прокурора Дарьенко Л.Ю. о необходимости изменения судебных решений по доводам кассационного представления, адвоката Месенина И.В. и осужденного Зараковского А.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором Зараковский А.Н. признан виновным в том, что, являясь лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, в период времени с 1 января 2016 года по 4 июня 2020 года неоднократно незаконно получал деньги за совершение действий в интересах дающих (всего в отношении пяти лиц), когда указанные действия входили в его служебные полномочия, группой лиц по предварительному сговору, в крупном и особо крупном размерах.

В кассационном представлении прокурор просит об изменении судебных решений и исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания о получении Зараковским А.Н. в качестве предмета коммерческого подкупа от "данные изъяты" иного имущества общей стоимостью 80 892 рубля, снижении размера штрафа за данное преступление до 8 200 000 рублей и по совокупности всех преступлений до 9 919 102 рублей.

В обоснование указывает, что Зараковский А.Н. признан виновным в незаконном получении от "данные изъяты" коммерческого подкупа в размере не менее 8 280 898 рублей, в особо крупном размере, за совершение в отношении него действий, входящих в его служебные полномочия, как лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, группой лиц по предварительному сговору. Из описания данного деяния, признанного доказанным, следует, что от "данные изъяты" незаконно получены деньги в общей сумме не менее 8 200 000 рублей и иное имущество в виде ноутбука и сумки для ноутбука общей стоимостью 80 898 рублей. Вместе с тем данная судом квалификация деяния не содержит указание на получение Зараковским А.Н. коммерческого подкупа в виде иного имущества; получение иного имущества в качестве самостоятельного предмета коммерческого подкупа в формулировке предъявленного органами следствия обвинения по данному преступлению Зараковскому А.Н. не инкриминировалось. Кроме того, исходя из установленных обстоятельств вступления Зараковского А.Н. и "данные изъяты" в преступный сговор, умысел соучастников был направлен на незаконное получение именно денежного вознаграждения в размере не менее 10 % от суммы оплаты работ, выполненных силами "данные изъяты" "данные изъяты" представляемого "данные изъяты" а также иными организациями, представителем которых "данные изъяты" будет являться в последующем.

В кассационной жалобе адвокат Месенин И.В. просит судебные решения изменить, действия Зараковского А.Н. по каждому факту участия в получении коммерческого подкупа квалифицировать по соответствующим частям ст. 204.1 УК РФ как посредничество в коммерческом подкупе в зависимости от его размера, с назначением наказания в пределах санкции ч. 3 ст. 204.1 УК РФ при наличии особо крупного размера и с освобождением от уголовной ответственности в остальных случаях на основании примечания к статье 204.1 УК РФ.

В обоснование указывает, что Зараковский А.Н. в трудовых и договорных отношениях с "данные изъяты" никогда не состоял и никакими полномочиями данной организацией не наделялся, в связи с чем он не является специальным субъектом инкриминируемых ему действий. В рассматриваемый период времени он состоял в трудовых отношениях с "данные изъяты" которое является частной охранной организацией, и в соответствии с законодательством не может осуществлять иную деятельность, кроме охранной. Осуществление охранной организацией деятельности, не предусмотренной лицензией, является нарушением закона и влечет ответственность. Устав "данные изъяты" содержит перечень видов охранной деятельности, в связи с чем общество не оказывало и не могло оказывать никаких иных услуг в силу прямого законодательного запрета. "данные изъяты" не могло быть и не было наделено полномочиями в сфере осуществления закупок, товаров и услуг для нужд "данные изъяты" и не могло их поручить кому-либо из своих сотрудников. Правоотношения между этими двумя обществами регулировались гражданско-правовыми договорами, а именно договорами возмездного оказания охранных услуг, вследствие чего пункты этих договоров с расширенным толкованием должны оцениваться исключительно с учетом норм действующего законодательства и с соблюдением условий лицензирования. Должностные инструкции Зараковского А.Н. в "данные изъяты"- "данные изъяты" не наделяют его управленческими функциями в коммерческой организации "данные изъяты" в сфере осуществления закупки услуг, товаров и работ для нужд общества; и ими даже формально не предусматривались проверка актов выполненных работ и исполнение обязанностей заместителя директора охранной организации в период его отсутствия.

Кроме того, первая должностная инструкция действовала в период с 14 мая 2013 года до 1 июня 2016 года, и после назначения Зараковского А.Н. на должность начальника отдела финансового мониторинга и защиты собственности не переиздавалась; вторая инструкция от 20 июня 2019 года, хоть и содержит указание на его полномочия по проверке договоров, заключаемых "данные изъяты" со сторонними организациями, также вину Зараковского А.Н. не подтверждает, поскольку не выяснен круг полномочий и обязанностей заместителя директора "данные изъяты" которые также не могли выходить за пределы лицензии. Формальные полномочия по проверке актов выполненных работ и исполнение обязанностей заместителя директора "данные изъяты" впервые возложены на Зараковского А.Н. 20 июня 2019 года, тогда как инкриминируемые события имели место с 1 января 2015 года. Также из показаний "данные изъяты" следует, что подписи в актах приема-передачи выполненных работ носили рекомендательный характер, директор "данные изъяты" по уголовному делу не допрашивался. Полагает, что судом не установлено, за какие конкретно действия или бездействие Зараковский А.Н. получал незаконное денежное вознаграждение. Исследованные в суде акты выполненных работ составлены по унифицированной форме, и подписаны в соответствии с требованиями закона полномочными представителями заказчика и подрядчика с расшифровкой их подписей и указанием должностей, подписи иных лиц носят необязательный характер.

Выводы суда о выполнении Зараковским А.Н. управленческих функций в "данные изъяты" не основаны на исследованных доказательствах, в связи с чем действия осужденного подлежат переквалификации с применением примечания к ст. 204.1 УК РФ, поскольку им выполнены все условия закона, позволяющие освободить его от уголовной ответственности в связи с активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, добровольным сообщением о совершенном преступлении. В части наказания приговор находит чрезмерно суровым, считает, что судом не в полной мере учтена вся совокупность смягчающих обстоятельств, данные о личности осужденного, нахождение его семьи на учете как многодетной и малообеспеченной, что делает объективно невозможным исполнение дополнительного наказания в виде штрафа, состояние здоровья одного малолетнего ребенка и престарелой матери осужденного, страдающих заболеваниями. От действий Зараковского А.Н. ущерба коммерческим организациям не причинено, что в совокупности со всеми обстоятельствами дела позволяет при переквалификации назначить по ч. 3 ст. 204.1 УК РФ наказание без реальной изоляции от общества.

13 июля 2022 года в суд кассационной инстанции поступило письменное ходатайство от имени Зараковского А.Н. для приобщения к кассационной жалобе защитника, в котором он просит отменить арест на автомобиль и вернуть автомобиль с ключами его супруге для последующей передачи судебным приставам в целях исполнения решения Центрального районного суда г. Челябинска от 15 апреля 2022 года.

К ходатайству осужденным приложены копия постановления суда от 14 июля 2020 года о наложении ареста на автомобиль, также копия не вступившего в законную силу решения Центрального районного суда г. Челябинска от 15 апреля 2022 года об удовлетворении исковых требований АО "Тойота Банк" о взыскании задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на заложенное имущество.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе (представлению) законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного или уголовно-процессуального закона.

При этом согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием пересмотра судебных решений являются нарушения (неправильное применение) уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, имеющие существенный характер и повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу имеются, на что правильно обращено внимание прокурора в кассационном представлении, и эти нарушения являются основанием для изменения судебных решений.

Уголовное дело рассмотрено по существу с соблюдением требований ст. ст. 15, 244 УПК РФ о состязательности судебного процесса и равенстве сторон. Сторона обвинения и сторона защиты в полном объеме пользовались предоставленными им правами, активно участвовали в исследовании доказательств.

Выводы о доказанности вины Зараковского А.Н. являются правильными, основанными на подробно исследованных в судебном заседании доказательствах, среди которых показания свидетелей, письменные материалы дела, а также показания самого осужденного, не отрицавшего факт получения денежных средств.

Положенные в основу обвинения доказательства раскрыты в приговоре с исчерпывающей полнотой, также приведены в апелляционном определении, в связи с чем необходимости их дополнительного изложения в кассационном определении не имеется.

Все доказательства проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Какие-либо неустранимые противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Положения ст. 307 УПК РФ судом при постановлении приговора соблюдены.

Правовая оценка действий Зараковского А.Н. является правильной.

Приведенные в кассационной жалобе доводы о нарушении положений ст. 88 УПК РФ и неправильном применении уголовного закона дублируют ранее высказанные в суде первой и апелляционной инстанций. Все доводы получили правильную судебную оценку, убедительно и мотивированно отвергнуты.

Каких-либо обстоятельств, не получивших судебной оценки, а также сведений, способных поставить ранее сделанные выводы под обоснованное сомнение, в кассационной жалобе и в выступлении стороны защиты в суде кассационной инстанции не приведено.

Исследованными доказательствами установлено, что Зараковский А.Н. в силу возложенных на него в "данные изъяты" должностных обязанностей осуществлял свою постоянную трудовую деятельность исключительно в интересах "данные изъяты" имея необходимое образование и опыт работы был принят на должность в "данные изъяты" именно для проведения экономического и финансового мониторинга сделок "данные изъяты" с контрагентами; согласно должностных инструкций и специальных полномочий, с которыми был ознакомлен и согласен, он был обязан осуществлять мониторинг проектов договоров, исполнения заключенных договоров с правом проведения различных проверок. Принятие Зараковским А.Н. работ от подрядчика, независимо от формы его выражения (подпись на акте выполненных работ или устное одобрение), означало их последующую оплату без проведения каких-либо дополнительных приемок. Должность Зараковского А.Н. и фактически выполняемая им деятельность позволяла ему влиять на скорейшее получение подрядными организациями денежных средств, на формирование мнения руководства "данные изъяты" относительно возможности дальнейшего сотрудничества с конкретными подрядчиками. При таких обстоятельствах отсутствие юридического трудоустройства Зараковского А.Н. в "данные изъяты" правового значения не имеет и действия Зараковского А.Н. не являются посредничеством в коммерческом подкупе, поскольку наряду с осужденным "данные изъяты" группой лиц по предварительному сговору, он действовал в общих интересах преступной группы, непосредственно выполняя действия, входящие в объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ.

Собственное толкование стороной защиты доказательств по делу является явно субъективным, противоречащим всей совокупности исследованных судом доказательств, и на правильные выводы суда о виновности Зараковского А.Н. не влияет.

Вместе с тем из осуждения Зараковского А.Н. за незаконное получение коммерческого подкупа от Пригарина А.В. подлежит исключению суждение о получении им в качестве коммерческого подкупа иного имущества (ноутбука и сумка для ноутбука) на сумму 80 898 рублей, поскольку согласно диспозиции ст. 204 УК РФ предметом подкупа независимо друг от друга могут быть как деньги, так и иное имущество, а получение иного имущества в качестве самостоятельного предмета коммерческого подкупа в формулировке предъявленного органами следствия обвинения по данному преступлению Зараковскому А.Н. не инкриминировалось.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Как видно из материалов дела, при назначении Зараковскому А.Н. наказания судом (с учетом решения суда апелляционной инстанции) учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, все представленные сведения о личности осужденного, полно и правильно установленная совокупность смягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих обстоятельств, что позволило суду применить правила ч. 2 ст. 62 УК РФ.

Необходимость назначения дополнительного наказания в виде штрафа судом в достаточной степени мотивирована.

Исключение из осуждения Зараковского А.Н. части обвинения является основанием как для смягчения основного и дополнительного наказания по преступлению, предусмотренному ч. 8 ст. 204 УК РФ в отношении "данные изъяты" "данные изъяты" так и по совокупности всех преступлений, определяемой ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Оснований для назначения наказания с применением положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ судом первой и апелляционной инстанции не усмотрено, и суд кассационной инстанции, несмотря на вносимые изменения, таких оснований также не находит.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с законом.

Порядок апелляционной проверки уголовного дела судом второй инстанции соблюден.

Также имеются основания для изменения судебных решений в части зачета наказания, поскольку, производя зачет в срок лишения свободы время содержания Зараковского А.Н. под стражей 4 июня 2020 года, суд исходил из того, что 5 июня 2020 года ему была изменена мера пресечения на домашний арест, однако оставлено без внимания то, что 5 июня 2020 года Зараковский А.Н. еще фактически содержался под стражей и этот день также должен быть зачтен ему в срок отбывания наказания по правилам п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а домашний арест следует исчислять с 6 июня 2020 года.

Оснований для удовлетворения дополнительных доводов осужденного об отмене обеспечительных мер не имеется, поскольку решение о сохранении ареста на имущество принято судом в соответствии с требованиями закона при наличии дополнительного наказания в виде штрафа. Очередность исполнения судебных актов определяется правилами исполнительного производства.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Металлургического районного суда г. Челябинска от 22 ноября 2021 года и апелляционное определение Челябинского областного суда от 26 января 2022 года в отношении ЗАРАКОВСКОГО Андрея Николаевича изменить:

исключить осуждение за получение в качестве коммерческого подкупа от "данные изъяты" иного имущества общей стоимостью 80 892 рубля;

по преступлению, предусмотренному ч. 8 ст. 204 УК РФ (в отношении "данные изъяты" снизить назначенное наказание: в виде лишения свободы - до 3 (трех) лет 10 (десяти) месяцев, в виде штрафа - до 8 200 000 (восьми миллионов двухсот тысяч) рублей;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности трех преступлений, предусмотренных ч. 8 ст. 204 УК РФ, и двух преступлений, предусмотренных п.п. "а, г" ч. 7 ст. 204 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 4 (четыре) года 10 (десять) месяцев лишения свободы со штрафом в размере 9 900 000 (девять миллионов девятьсот тысяч) рублей;

содержание Зараковского А.Н. под стражей 5 июня 2020 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания;

время нахождения Зараковского А.Н. под домашним арестом зачесть в срок лишения свободы в период с 6 июня 2020 года по 24 марта 2021 года (включительно) из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи