Кассационное определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 27 сентября 2022 г. по делу N 7У-4542/2022[77-1796/2022]

Судебная коллегия Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Горбачева А.Н.

судей Бусарова С.А.

Васильева А.П.

с участием

прокурора Кожевникова Р.В.

адвоката Ганиева Р.И.

осужденного Хомидова ФИО16

переводчика Исомовой Л.Р.

при помощнике судьи Двоеглазовой Е.О.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационной жалобой адвоката Ганиева Т.С. в интересах осужденного Хомидова ФИО17 на приговор Анивского районного суда Сахалинской области от 15 июля 2021 года и апелляционное определение Сахалинского областного суда от 26 апреля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н, выступление адвоката Ганиева Р.И, осужденного Хомидова ФИО18 поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Кожевникова Р.В, полагавшего доводы кассационной жалобы подлежащими оставлению без удовлетворения, суд

УСТАНОВИЛ:

приговором Анивского районного суда Сахалинской области от 15 июля 2021 года, Хомидов ФИО19, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", осужден:

по ч. 3 ст. 291 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы ИК общего режима.

Апелляционным определением приговор изменен.

Исключено из приговора указание на отношение Хомидова ФИО20 к содеянному в виде непризнания вины при определении вида и размера наказания.

Смягчено назначенное Хомидову ФИО21 по ч. 3 ст. 291 УК РФ наказание до 3 лет 5 месяцев лишения свободы.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено Хомидову ФИО22. в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 27 октября до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Хомидов Т.С. признан виновным и осужден за дачу взятки должностному лицу через посредника в значительном размере за совершение заведомо незаконных действий, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Ганиев Р.И. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными.

В обоснование жалобы указал, что вина осужденного не нашла своего подтверждения. Анализируя доказательства и давая им собственную оценку, считает, что Хомидов ФИО23 последовательно показывал, на факты, что Богачев требовал от него передачи денег. Суд исказил факты о приобретении телевизора и антенн и взяты за основу ложные показания Богачева, который подстрекал осужденного к совершению противоправных действий, создавая не надлежащие условия пребывания. Из записей усматривается провокация со стороны Богачева, который вместо пресечения незаконных действий, подталкивал к их совершению. Ранее запрещая телефонные звонки, Богачев предоставил Хомидову телефон для связи с братом и сообщении о необходимости передать 100 000 руб. От земляков ему известно, что Богачев требовал деньги и у других. Богачев не привел его на встречу с братом, а когда последний собирался уходить требовал от брата отдать деньги, а убедившись, что денег 80 000р, требовал принести еще 20 000 р. Хомидов Карим показал, что не отдал бы деньги если бы не требования Богачева. Богачев на очной ставке подтвердил, что сам просил деньги у брата. Ссылаясь на законодательство указывает на запрет использования незаконных методов доказывания, где инициатива исходила не от осужденного а от оперативных сотрудников. Анализируя предъявленное обвинение, содержание аудиозаписей, дает собственную им оценку и указывает на его несоответствие фактическим обстоятельствам. Осужденный не намеревался отдавать деньги ФИО7, сообщил об этом брату. Указывает на несоблюдение прав иностранцев Центре временного содержания. Выражает несогласие с выводами психолого-лингвистической экспертизы, сделанные по части записи. Следователь не предупреждал экспертов об ответственности за ложное заключение. Апелляционная инстанция нарушения не устранила.

Просит об отмене состоявшихся судебных решений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав участников процесса, суд приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения, подпадающие под указанные выше критерии, по настоящему делу допущены.

При этом, обсуждая изложенные доводы жалобы, с учетом требований ст. 401.1 УПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона, и принимая свое решение, Судебная коллегия обращает внимание на то, что исходит лишь из установленных судом фактических обстоятельств, указанных в судебных решениях по настоящему делу.

Признавая Хомидова ФИО24 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 УК РФ, в даче вятки должностному лицу через посредника в значительном размере за совершение незаконных действий, суд установил, что Хомидов ФИО25 зная о намерении брата Хомидова ФИО26 передать взятку начальнику Центра временного содержания иностранных граждан ФИО7, сам ДД.ММ.ГГГГг. передал должностному лицу 80 000 рублей за незаконные действия в виде незаконного временного освобождения Хомидова ФИО27 из Центра.

В соответствии со ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

По смыслу закона, в описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого.

Как следует из материалов дела, протокола судебного заседания и содержания приговора, осужденный Хомидов ФИО28 вину в совершении преступлений не признал, настаивал на том, что действия ФИО7 носили провокационный характер, что он от земляков узнал, что Богачев обманывает и отказался от замены с братом Каримом.

В обоснование вывода о виновности Хомидова ФИО29. в совершении инкриминированного преступления суд в приговоре привел, в том числе доказательства:

показания свидетеля ФИО7 о том, что Хомидов ФИО30 взятку в размере 100 000 рублей хотел выйти из Центра и организовать свою подмену братом:

показания свидетеля ФИО31 о том, что брат Хомидов ФИО32 просил, что бы он вместо брата остался в Центре, но потом отказался. Когда он принес для брата деньги в размере 80 000 рублей, должен был передать их лично брату, но начальник Центра сказал отдать ему;

протокол осмотра предметов (видеозаписи ОРМ "Наблюдение") в ходе которого ФИО8 передает ФИО7 денежные средства;

протокол осмотра диска с ОРМ "ПТП" где зафиксированы разговоры осужденного с Хомидовым ФИО33, ФИО9, ФИО10 по поводу передачи ему 100 000 рублей.

Признав показания ФИО11 достоверными, суд указал в приговоре, что они логичны, непротиворечивы и у суда не возникает сомнений в правдивости показаний названного лица, и, оценив исследованные в судебном заседании доказательства по своему внутреннему убеждению, пришел к выводу о виновности Хомидова ФИО34 в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Однако подобные суждения носят предположительный характер, что прямо противоречит требованиям закона о необходимости обоснования выводов о виновности конкретными фактами и доказательствами, что в свою очередь, расценивается, как нарушение предусмотренных ст. 88 УПК РФ правил оценки доказательств, в том числе и с точки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела.

Содержание записей ОРМ приведены в приговоре неполно и только те обстоятельства, которые уличают осужденного в возникновении у него умысла на дачу взятки.

При этом, судом при постановлении приговора не дана оценка тому обстоятельству, что из содержания осмотра аудиозаписи с ОРМ "ПТП" от 13.10.2020г. в 20.34 осужденный указывает, что "план поменяться местами отменяется-отбой". Из файла от 13.10.2020г. в 20.51 осужденный указывает: "Начальнику скажу, пусть создаст мне условия. Я сяду сам, обмен с братом не делаю. Брат, ты должен работать на моих объектах". Из файла от 13.10.2020г. в 20.56 осужденный указывает: "начальнику скажу пусть создаст условия, с братом не меняюсь, он там будет контролировать работу". Из файла от 16.10.2020г. в 09.31 следует, что Хомидов ФИО35 дает указание брату ФИО8 о способе передачи денежных средств лично ему, в тайне от начальника Центра. Из файла 16.10.2020г. в 21.11 следует, что ФИО8 рассказал Хомидову ФИО37, что "дела пошли по другому, а не как они обсуждали". Из файла от 16.10.2020г. в 21.28 следует, что осужденный обсуждает с супругой, что брат Карим боится, т.к. сделал все без ведома осужденного.

Из видеофайла от ДД.ММ.ГГГГ в разговоре ФИО8 с ФИО7 следует, что ФИО8 на заявление ФИО7 о необходимости ему посидеть за брата, пояснил, что позже брат сказал, что меняться не будут.

Несмотря на то, что данные доказательства поименованы в приговоре, на них указано стороной защиты в прениях, отраженные в них обстоятельства никакой оценки суда не получили.

Квалифицируя действия осужденного по ч. 3 ст. 291 УК РФ, как дача взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконных действий и указывая, что незаконные действия выражались во временном освобождении осужденного из Центра, суд первой инстанции не дал оценки заявленным стороной защиты доводам о том, что осужденный отказался от осуществления указанного плана, а ограничился указанием на то, что ФИО7 не было известно об отказе осужденного от оговоренных действий.

Учитывая, что судом установлено передача взятки ФИО7 16.10.2020г. в служебном кабинете N Центра, в приговоре не раскрыто, какие конкретно действия совершены осужденным во исполнение своего намерения передачи взятки ФИО7 через посредника ФИО8

Поскольку дача взятки считается оконченной с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ему ценностей, указание о последующем одобрении осужденным действий ФИО8 не раскрывает подлежащих доказыванию обстоятельств.

Отвергая доводы стороны защиты об отказе от преступления и наличии провокации, суд ограничился анализом действий осужденного на этапе договоренности с ФИО7 и сборе денежных средств, но за рамками оценки остались действия, как осужденного, так и должностного лица непосредственно в момент передачи и предшествующие ей разговоры участников событий.

При апелляционном рассмотрении, довод защиты о желании посредника уйти и не передавать деньги ФИО7, остались без рассмотрения со ссылкой на вступивший в законную силу приговор в отношении ФИО8, при том, что указанный приговор не имеет преюдициального значения для рассмотрения дела.

При рассмотрении дела суд апелляционной инстанции, указывая о доказанности намерений Хомидова ФИО38 вышел за пределы предъявленного обвинения, указав о намерении осужденного изъять из личного дела справку ФСБ.

Между тем, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона не получили надлежащего анализа и оценки судом апелляционной инстанции, были оставлены без должного внимания и доводы апелляционной жалобы адвоката.

С учетом изложенного, Судебная коллегия полагает, что при постановлении состоявшихся судебных решений по настоящему уголовному делу не были учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда о виновности Хомидова ФИО39, не была должным образом оценена степень достаточности представленных стороной обвинения доказательств, и принимая во внимание положения, предусмотренные ст. 389.19-389.20 УПК РФ, определяющие полномочия суда апелляционной инстанции, коллегия приходит к выводу о необходимости отмены апелляционного определения.

В связи с тем, что приговор суда в отношении Хомидова ФИО40. не вступил в законную силу из-за отмены апелляционного определения, судебная коллегия, решая вопрос о мере пресечения, учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данных о личности, а также принятое в отношении Хомидова ФИО41 решения об административном выдворении за пределы Российской Федерации и необходимости обеспечения судопроизводства в разумные сроки, в случае избрания более мягкой меры пресечения, чем заключение под стражу, может скрыться от суда, тем самым воспрепятствовать производству по уголовному делу. Поэтому в силу ст. 108, 255 УПК РФ имеются основания избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение Сахалинского областного суда от 26 апреля 2022 года в отношении Хомидова ФИО42- отменить.

Уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Сахалинский областной суд в ином составе.

Избрать Хомидову ФИО43 меру пресечения в виде заключение под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 26 декабря 2022 года.

Председательствующий А.Н. Горбачев

Судьи С.А. Бусаров

А.П. Васильев