Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03 июня 2022 г. по делу N 7У-3231/2022[77-1572/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Пирожковой Е.Б, судей Колегова П.В. и Чаплыгина И.В, при секретаре судебного заседания Даваевой Э.Н, с участием прокурора Гугава Д.К, адвоката Кулиева М.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Кулиева М.М. в интересах осужденной Охотиной Яны Андреевны на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 12 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 мая 2021 года.

Заслушав доклад судьи Пирожковой Е.Б. об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы и возражений на нее, выступления адвоката Кулиева М.М, поддержавшего кассационную жалобу, прокурора Гугава Д.К, полагавшей судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Черемушкинского районного суда г. Москвы от 12 января 2021 года

Охотина Яна Андреевна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", судимая 26 декабря 2014 года Черемушкинским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с учетом постановления Президиума Московского городского суда от 16 декабря 2016 года, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобождена 15 октября 2018 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 3 месяца 21 день, осуждена по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Охотиной Я.А. под стражей с 12 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положении, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Исковые требования потерпевшего оставлены на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 мая 2021 года приговор изменен: срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Охотина Я.А. признана виновной и осуждена за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, а также за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Преступления совершены 19 августа 2020 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Кулиев М.М. в защиту осужденной Охотиной Я.А. не соглашается с судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Полагает, что с учетом фактических обстоятельств уголовного дела, изложенных в обвинительном заключении, действия Охотиной Я.А. в части хищения денежных средств с банковского счета потерпевшего неверно квалифицированы судом по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку установлено, что деньги переведены Охотиной Я.А. посредством услуги "Сбербанк онлайн" без какого-либо программного воздействия на банковский счет, что, по мнению автора жалобы, не образует состава преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Считает, что судом оставлены без внимания положения п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" и дана неправильная квалификация действиям Охотиной Я.А, которые следует квалифицировать по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, исключив квалифицирующий признак "с банковского счета". Не соглашается с выводами апелляционной инстанции о том, что вышеуказанное Постановление Пленума ВС РФ дает разъяснения относительно разграничения мошенничества в сфере компьютерной информации от кражи, полагает, что суд апелляционной инстанции не учел разъяснения в полном объеме, утверждает, что по аналогичным делам вышестоящими судами были приняты решения с учетом указанного пункта Постановления Пленума. Перечисляя обстоятельства, учтенные судом в качестве смягчающих наказание, считает возможным назначение Охотиной Я.А. наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Просит судебные решения изменить, по второму эпизоду обвинения из описания преступных действий Охотиной Я.А. исключить указание на квалифицирующий признак хищения "с банковского счета", действия Охотиной Я.А. переквалифицировать с п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ и смягчить назначенное Охотиной Я.А. наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель Черемушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Шумило Н.В. просит судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства в кассационной жалобе адвоката Кулиева М.М. не оспариваются, адвокат не соглашается с квалификацией действий Охотиной Я.А. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, а также считает необходимым при назначении наказания применить ст. 64 УК РФ.

Выводы суда о виновности осужденной Охотиной Я.А. в содеянном подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями самой осужденной, потерпевшего ФИО4, свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3, протоколами осмотра места происшествия, личного досмотра, осмотра предметов, выписки из Сбербанка, заключением эксперта, другими доказательствами, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемому событию, а в совокупности - достаточности для признания Охотиной Я.А. виновной.

Действия осужденной по краже денежных средств посредством приложения "Сбербанк онлайн" судом обоснованно квалифицированы как хищение с банковского счета. Вопреки доводам кассационной жалобы действующее законодательство для установления наличия данного квалифицирующего признака не требует применения виновным лицом специальных программ либо программного воздействия на банковский счет. Юридически значимым обстоятельством в данном случае является то, что предметом преступления выступают денежные средства, находящиеся на банковском счете, при этом не имеет значения конкретный способ их изъятия. Учитывая изложенное, действия Охотиной Я.А. в данной части правильно квалифицированы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по данному делу допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако указанные требования закона судом не выполнены должным образом.

Как видно из материалов уголовного дела, действия Охотиной Я.А. квалифицированы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

В соответствии с п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения гражданину значительного ущерба, судам следует, руководствуясь примечанием 2 к ст. 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство.

Из приговора усматривается, что суд констатировал факт хищения денежных средств потерпевшего на сумму 6000 рублей, и, фактически ограничившись этим указанием, установил, что ущерб для потерпевшего является значительным.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признаку, относящемуся к оценочным категориям, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Суждений об основаниях признания причиненного ущерба в сумме 6 000 рублей значительным, приговор не содержит. Исходя из показаний потерпевшего, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в ходе судебного заседания, ФИО4 указывал, что ему причинен общий ущерб в сумме 14 072 рублей 50 копеек, который является для него значительным, поскольку его заработная плата составляет 40 000 рублей. Вместе с тем, будет ли являться для него значительным ущерб в сумме 6 000 рублей, органами следствия и судом не выяснялось.

Таким образом, при принятии решения судом не разрешен вопрос о значительности суммы причиненного ущерба потерпевшему, не установлен совокупный доход членов семьи потерпевшего, с которыми он ведет совместное хозяйство, наличие у потерпевшего иждивенцев и имущественных обязательств.

Данное обстоятельство свидетельствует о неправильном применении судом норм уголовного закона, что отразилось на судебном решении. В соответствии со ст. 14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в его пользу.

Учитывая изложенное, квалифицирующий признак "с причинением значительного ущерба гражданину" подлежит исключению из осуждения Охотиной Ю.А. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, а назначенное наказание - смягчению.

Кроме того, квалифицируя действия Охотиной Я.А. по хищению мобильного телефона и дрели шуруповерта как единого преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, суд первой инстанции не принял во внимание, что, согласно показаниям самой Охотиной Я.А, умысел на их хищение возник у нее не одновременно.

Как следует из показаний Охотиной Я.А, первоначально она увидела и решилапохитить и продать мобильный телефон, для чего спрятала его в карман штанов. С целью окончания данного умысла Охотина Я.А. покинула квартиру и передала приемщику ломбарда похищенный у потерпевшего мобильный телефон, получив за него 3000 рублей. После чего она возвратилась в квартиру к потерпевшему. Затем, когда ФИО4 решилложиться спать, она попросила перевести через мобильный телефон на ее банковскую карту 300 рублей, на что потерпевший согласился, в дальнейшем, воспользовавшись тем, что потерпевший не заблокировал телефон и не вышел из приложения "Сбербанк онлайн", когда тот уснул, тайно перевела на свой банковский счет 6 000 рублей. После этого Охотина Я.А. решилаосмотреть квартиру на предмет материальных ценностей и обнаружила на балконе пластмассовый ящик, в котором находилась дрель, который она похитила.

Данные показания осужденной, подтверждающие хронологию совершения Охотиной Я.А. хищений, подтверждаются показаниями свидетеля ФИО1, которому она предложила сдать в комиссионный магазин (ломбард) дрель шуруповерт; свидетелей ФИО2, ФИО3, работников ломбарда, указавших, что в ночное время в комиссионный магазин обратилась женщина (Охотина Я.А.) и предложила приобрести у нее мобильный телефон, а днем в магазин обратился мужчина, который желал продать шуруповерт.

Кроме того, возникновение каждый раз самостоятельного умысла на хищение мобильного телефона, денежных средств и дрели шуруповерта фактически подтверждается и органами следствия, квалифицировавшими хищение денежных средств со счета, совершенное после хищения телефона и перед хищением шуруповерта, как отдельное преступление.

Согласно п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", суды первой, апелляционной и кассационной инстанций вправе переквалифицировать преступное деяние с одной статьи на несколько других статей или частей статей уголовного закона, предусматривающих ответственность за менее тяжкие преступления, если этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым квалифицировать действия Охотиной Я.А. по хищению мобильного телефона и шуруповерта как самостоятельные преступления. Судами установлено, что стоимость мобильного телефона марки "Сяоми Редми 7" составляет 4494 рубля, а стоимость дрели шуруповерта марки "Мокито" - 3578 рублей 50 копеек. Указанные суммы в силу норм уголовного закона, в частности Примечания N 2 к ст. 158 УК РФ не могут расцениваться как значительный ущерб.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Охотиной Я.А. с п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ (в отношении кражи телефона) и ч. 1 ст. 158 УК РФ (в отношении кражи дрели шуруповерта).

Судебная коллегия при определении вида и размера наказания Охотиной Я.А. по ч. 1 ст. 158 УК РФ, принимает во внимание характер и степень общественной опасности преступлений, обстоятельства их совершения, личность осужденной, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, учтенные судом первой инстанции, влияние назначаемого наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Все известные по делу обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, были учтены судом при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, и не учтенных судом при его назначении, не усматривается.

Оснований для признания какого-то обстоятельства или их совокупности исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности содеянного Охотиной Я.А, позволяющими назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ, суд не усмотрел. Не находит таковых и судебная коллегия.

При этом с учетом наличия рецидива наказание назначается с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Оснований для применения ст. 73, ч. 3 ст. 68, ч. 6 ст. 15 УК РФ судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия в настоящее время, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением осужденной во время и после совершения преступления, иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, не выявлено.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного решения, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 12 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 мая 2021 года в отношении Охотиной Яны Андреевны изменить:

- исключить по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицирующий признак "причинение значительного ущерба гражданину", снизить назначенное наказание до 2 лет 3 месяца лишения свободы;

- переквалифицировать действия Охотиной Я.А. с п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ (в отношении кражи телефона) и ч. 1 ст. 158 УК РФ (в отношении кражи дрели шуруповерта), по которым назначить наказание в виде 10 месяцев лишения свободы за каждое;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Охотиной Я.А. наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: