Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07 июля 2022 г. по делу N 7У-4753/2022[77-2019/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Комаровой И.С. и Скорина Г.В., с участием:

осужденного Бабаева Х.Х, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, адвокатов Чекулаева Д.П, Куклина Н.А, Устюговой-Розенблюм Л.С. по соглашению, представителя потерпевшей Зукаевой Д.Ю. - адвоката Тюгай Е.Н, прокурора Локтионова Б.Г, при секретаре Родькине М.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Чекулаева Д.П, Бачигиной Н.А, Устюговой - Розенблюм Л.С. и Куклина Н.А. в защиту осужденного Бабаева Х.Х, а также представителя потерпевшей Зукаевой Д.Ю. - адвоката Тюгай Е.Н. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 6 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 марта 2021 года.

Приговором Тверского районного суда г. Москвы от 6 августа 2020 года с участием присяжных заседателей

Бабаев Хусей Хамидович, родившийся

ДД.ММ.ГГГГ года в "данные изъяты"

"данные изъяты", по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.105 УК РФ, оправдан за непричастностью к преступлению; по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ, оправдан за отсутствием события данного преступления. В указанной части за Бабаевым Х.Х. признано право на реабилитацию и возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, уголовное дело в части убийства ФИО21. в соответствии с ч.3 ст.306 УПК РФ направлено руководителю Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Этим же приговором Бабаев Х.Х. осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 6 годам лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год, с установлением ему в соответствии со ст.53 УК РФ ограничений: не изменять место жительства или пребывания, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, являться в указанный специализированный государственный орган один раз в месяц для регистрации. Возложенные на Бабаева ограничения действуют в пределах того муниципального образования, где он будет проживать после отбывания лишения свободы.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражей. Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время фактического задержания и содержания Бабаева под стражей с 20 декабря 2018 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судьба вещественных доказательств определена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 марта 2021 года приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Бабаева Х.Х, его защитников-адвокатов Чекулаева Д.П, Куклина Н.А, Устюговой-Розенблюм Л.С, поддержавших свои кассационные жалобы и просивших состоявшие судебные решения отменить в части осуждения Бабаева по ст.228.ч2 УК РФ с направлением дела в данной части на новое судебное рассмотрение либо изменить приговор, смягчив назначенное Бабаеву по ч.2 ст.228 УК РФ наказание с применением положений ст.64 УК РФ до отбытого, выступления представителя потерпевшей - адвоката Тюгай Е.Н, поддержавшей свою кассационную жалобу и просившей судебные решения отменить в полном объеме, уголовное дело направить на в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство, мнение прокурора Локтионова Б.Г, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда, постановленным на основании вердикта коллегии присяжных заседателей, Бабаев Х.Х. в соответствии с п.п. 2, 4 ч.2 ст.302 УПК РФ оправдан по ч.1 ст.105 УК РФ за непричастностью к совершению преступления; по ч.1 ст.222 УК РФ оправдан в соответствии с п.п. 1, 4 ч.2 ст.302 УПК РФ, за отсутствием события преступления.

Этим же приговором Бабаев Х.Х. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - героин общей массой 18, 15 грамм, что образует крупный размер. Преступление совершено в период и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В кассационной жалобе представитель потерпевшей ФИО22 - адвокат Тюгай Е.Н, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, вынесенными с существенными нарушениями закона, регламентирующего уголовное судопроизводство с участием присяжных заседателей. Указывает, что защитники подсудимого постоянно и систематически нарушали требования главы 42 УПК РФ, т.к, не смотря на сделанные им замечания председательствующим по делу судьей, доводили до сведения присяжных сведения, которые не должны были доводить, судья снимала вопросы, останавливала адвокатов, разъясняла им закон, но защита продолжала нарушать эти запреты, что оказано воздействие на присяжных заседателей и повлияло на формирование их мнения об оправдании Бабаева в убийстве ФИО23. Полагает, что судья не приняла достаточных и эффективных мер воздействия к стороне защиты, нарушавшей закон в судебном заседании, особенно в прениях, что повлекло вынесение незаконного и несправедливого вердикта присяжными. Адвокаты проявляли неуважение к председательствующему, высказывали свои сомнения в законности напутственного слова судьи, утверждая, что судья довел до присяжных некоторые недостоверные обстоятельства, что не могло не повлиять на беспристрастность присяжных заседателей. Отмечает, что присяжными заседателями были допущены нарушения при заполнении вопросного листа, из-за чего судья трижды возвращал их в совещательную комнату для устранения недостатков. Полагает, что судом апелляционной инстанции не дана надлежащая оценка доводам апелляционной жалобы и дополнений к ней адвоката Тюгай о незаконности приговора. Просит удовлетворить ее кассационную жалобу.

В кассационной жалобе адвокаты

Бачигина Н.А. и Чекулаев Д.П, действуя в интересах Бабаева Х.Х, выражают несогласие с судебными решениями в части осуждения Бабаева по ч.2 ст.228 УК РФ в связи с допущенными судами первой и апелляционной инстанций нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Указывают, что протокол судебного заседания в суде первой инстанции изготовлен с нарушением установленного законом срока, не содержит даты окончания его составления. Протокол был подписан судьей Сизинцевой М.В, когда она была уже назначена председателем другого суда, в связи с чем ею остались не рассмотрены принесенные стороной защиты замечания на протокол и аудиопротокол судебного заседания. Отмечают, что в аудиозаписи хода судебного заседания отсутствуют некоторые фрагменты, в частности фрагмент начала судебного заседания, реплики судьи. Затягивание изготовления протокола судебного заседания лишило сторону защиты своевременно принести свои замечания для их удостоверения председательствующим по делу судьей в соответствии со ст.260 УПК РФ до ее ухода в другой суд. Считают, что судом был нарушен порядок формирования коллегии присяжных заседателей, т.к. необоснованно исключались из списка кандидаты с неславянскими фамилиями, без учета мнения сторон, в частности необоснованно был отведен кандидат под N10 по фамилии ФИО24 без заявления самоотвода. Необоснованно был исключен из списка и кандидат под N12 без заявления ему отвода сторонами. Полагают, что судом немотивированно сняты вопросы стороны защиты к кандидатам, направленные на установление наличия возможного субъективного отношения с их стороны, ряд кандидатов были исключены из списка в нарушение ст. 328 УПК РФ при отсутствии на то оснований, а уже отведенные кандидаты не удалялись из зала судебного заседания.

Указывают, что в ходе судебного заседания по инициативе судьи немотивированно были произведены заменены двух присяжных заседателей под N3 и N11, первый за сокрытие сведений о том, что в производстве Тверского районного суда г..Москвы у него имеются гражданские дела, а второй под N11- за сокрытие сведений о том, что он привлекался к административной ответственности. Замена произведена не смотря на то, что сторона защиты возражала, что подтверждается протоколом судебного заседания. Указывают, что другие кандидаты, которые при формировании коллеги присяжных заседателей не смотря на привлечение к административной ответственности, о чем они сообщили суду при отборе, не были исключены из списка. Обращают внимание на недопустимость сбора информации о присяжных заседателях. Считают, что незаконная замена присяжных заседателей оказала на формирование мнения присяжных, а так же свидетельствует об обвинительном уклоне председательствующего по делу судьи. Полагают, что в связи с заменой присяжных заседателей Бабаев не был оправдан по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Полагают, что судебное заседание, в ходе которого председательствующий судья должен был выступить с напутственным словом, было преднамеренно отложено на другой день, Бабаев не был доставлен в судебное заседание на основании медицинской справки о невозможности принимать участие по состоянию здоровья, в то время как сам он заявлял, что чувствует хорошо и готов участвовать в судебном заседании, о чем он говорил посетившему его адвокату. Указывают, что с медицинской справкой о состоянии здоровья Бабаева, послужившей основанием для отложения судебного заседания, сторона защиты была ознакомлена после постановления приговора. Считают, что протокол личного обыска Бабаева от 20 декабря 2018 года является недопустимым доказательством, поскольку личный обыск был проведен в отсутствии защитника и без разъяснения процессуальных прав подозреваемого.

Кроме того, в качестве понятых участвовали лица, которые принимали участие потом в качестве понятых при производстве других следственных действий по этому же делу, а так же и по иным уголовным делам, а понятой ФИО25 ранее состоял на учете в ПНД. Указывают, что в ходе судебного разбирательства и в напутственном слове судьи до сведения присяжных заседателей доведена информация, не соответствующая действительности об обнаружении у Бабаева героина, т.к. сверток с героином ему не принадлежал, что повлекло формирование предубеждения у коллегии присяжных заседателей о причастности Бабаева к незаконному обороту наркотиков и сформировало их мнение о его виновности Бабаева по ч.2 ст.228 УК РФ. Полагают, что судом первой инстанции необоснованно удовлетворено ходатайство государственного обвинителя о допросе понятого ФИО26 об обстоятельствах проведения личного обыска Бабаева, как незаконно были исследованы в судебном заседании протокол личного досмотра Бабаева и заключение экспертизы о виде и массе наркотического средства, которые являются недопустимыми доказательствами. Потерпевшая ФИО27 и понятой ФИО28 довели до присяжных сведения, связанные с обнаружением у Бабаева свертка с героином, а председательствующий по делу судья их не остановил и не предупредил заседателей, чтобы они не принимали во внимание доведенные до них сведения, что так же повлияло на формирование мнения присяжных о виновности Бабаева по ч.2 ст.228 УК РФ. Обращают внимание на то, что принесенные стороной защиты замечания на протокол и аудиопротокол судебного заседания не были рассмотрены по основанию, не предусмотренному законом, - ввиду того, что судья Сизинцева на дату подачи замечаний уже не являлась судьей Тверского районного суда г..Москвы. Полагают, что это обстоятельство не освобождает судью от рассмотрения замечаний.

Считают назначенное Бабаеву по ч.2 ст.228 УК РФ наказание чрезмерно суровым, суд не мотивировано указал на отсутствие оснований для применения к нему положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ при отсутствии отягчающих обстоятельств, тогда как присяжными заседателями он признан заслуживающим снисхождения. Указывают, что судом не приведены основания, по которым исправление осужденного невозможно без реального лишения свободы. Полагают, что суд апелляционной инстанции формально подошел к рассмотрению доводов апелляционных жалоб, которым не дана надлежащая оценка, в том числе доводам о существенных нарушениях уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенных судом первой инстанции как при формировании коллегии присяжных заседателей, так и в ходе судебного разбирательства при замене двух присяжных заседателей запасными. Отмечают, что при наличии на то оснований суд апелляционной инстанции уклонился от вынесения частных определений в адрес председателя Тверского районного суда г..Москвы Солоповой О.Н. и судьи Сизинцевой М.В. Просят отменить судебные решения в части осуждения Бабаева по ч.2 ст.228 УК РФ и направить уголовное дело в этой части в районный суд на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе адвокаты Куклин Н.А. и Устюгова-Розенблюм Л.С. так же выражают несогласие с состоявшимися судебными решениями в части осуждения Бабаева по ч.2 ст.228 УК РФ, считая, что они вынесены с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, т.к. в судебном заседании в присутствии присяжных заседателей были исследованы недопустимые доказательства, на которых органом следствия основано обвинение Бабаева в совершении указанного преступления. Подробно излагая свою позицию, приводя выдержки из положений закона, отмечая исключительно положительные данные личности Бабаева, полагают, что дело в отношении него сфабриковано органами следствия Кабардино-Балкарской Республики. Излагая свое видение хода судебного заседания и цитируя высказывания участников процесса, адвокаты указывают на отсутствие у Бабаева мотива убийства ФИО30 и считают, что суд незаконно отказал в допросе свидетеля защиты ФИО29 и исследовании протоколов заседаний Хасаньинского сельского совета местного самоуправления, нарушив тем самым равенство сторон и лишив защиту возможности опровергнуть выдвинутый обвинением мотив убийства. Суд также лишил защиту возможности в полном объеме допросить свидетеля защиты ФИО31 и не позволил выяснить вопрос о взаимоотношениях погибшего ФИО32 и подсудимого Бабаева. Указывают, что судебное разбирательство проведено с явно обвинительным уклоном председательствующего по делу судьи, т.к. стороне обвинения в присутствии присяжных заседателей систематически позволялось устанавливать и доводить до них сведения, не относящиеся к фактическим обстоятельствам преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, что повлияло на формирование мнения присяжных и вынесение ими обвинительного вердикта по ч.2 ст.228 УК РФ. Стороне защиты запрещено было допрашивать свидетелей защиты, чем создавались препятствия для опровержения показаний свидетелей обвинения.

Анализируя предъявленное Бабаеву обвинение в части незаконного хранению героина, обстоятельства его задержания, указывают на отсутствие доказательств его вины и отмечают, что Бабаеву не было проведено медицинское освидетельствование на состояние наркотического опьянения, также не были взяты срезы с ногтей, срезы с карманов. Отмечают, что участвовавший при задержании Бабаева понятой ФИО33 состоит на учете в ПНД, зависим от наркотиков и является штатным понятым, часто участвует по другим делам, является заинтересованным в исходе дела лицом. Протокол личного обыска Бабаева был получен с нарушением уголовно-процессуального закона, т.к. личный обыск был проведен в отсутствии адвоката и без разъяснения прав подозреваемого, в т.ч. ст.51 Конституции РФ, в связи с чем протокол и изъятое у Бабаева наркотическое вещество - героин массой 18, 15 гр, а так же проведенная судебно-химическая экспертиза являются недопустимыми доказательствами, а суд необоснованно отклонил ходатайство защиты об их исключении из числа доказательств по делу. Выражают сомнение в беспристрастности второго понятого ФИО34, который незаконно был допрошен в суде в присутствии присяжных заседателей об обстоятельствах проведения личного обыска Бабаева, что недопустимо при рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей, т.к. при допросе ФИО35 суд допустил доведение до сведений присяжных информации, что у Бабаева было изъято наркотическое средство, при этом суд не сделал замечаний свидетелю и не указал присяжным, что данную информацию им не нужно принимать во внимание, т.к. факт обнаружения у Бабаева наркотических средств не свидетельствует о его виновности, тем самым суд формировал мнение у присяжных заседателей относительно связи Бабаева с наркотическими средствами. Суд не принял во внимание возражения стороны защиты, связанные с тем, что ФИО36 довел до присяжных сведения о процедуре проведения личного обыска, что само по себе не подлежит исследованию с участием коллегии присяжных заседателей.

Суд не позволил стороне защиты выяснить у свидетеля ФИО37, что говорил сам задержанный Бабаев по факту обнаружения у него свертка с веществом, т.к. Бабаев заявлял при задержании, что данное вещество ему не принадлежит, что его ему подбросили. Имело место ограничение прав Бабаева, который находясь в зале суда за стеклом, плохо слышал показания свидетеля ФИО38, поэтому не мог реализовать свое право задать ему вопросы. Отмечают, что в прениях государственный обвинитель так же нарушил закон, т.к. довел до сведения присяжных заседателей вопрос об упаковке изъятых у Бабаева предметов, что относится к обстоятельствам процедуры и допустимости доказательств, которые не исследуются в судебном заседании с участием присяжных заседателей. Указывают на то, что суд нарушил процедуру отбора коллегии присяжных заседателей, необоснованно отвел дополнительные к ним вопросы защиты, имеющие важное значение для формирования коллегии присяжных заседателей, суд принимал решение об исключении кандидатов в присяжные заседатели по своему усмотрению, без заявления кандидатами о самоотводах или без заявлений о их отводах сторонами. При этом отведенные присяжные заседатели не удалялись из зала судебного заседания и один и тот же кандидат в присяжные трижды отвечал на вопросы, в то время, когда был уже исключен из списка. Считают необоснованным исключение из списка кандидатов лиц с неславянскими фамилиями, в их числе кандидат под N 10 с фамилией ФИО39. Полагают, что коллегия присяжных заседателей была сформирована в угоду стороне обвинения. Указывают на незаконную замену в ходе судебного разбирательства присяжного заседателя перед произнесением судьей напутственного слова по тем основаниям, что присяжный заседатель ФИО40 скрыл при отборе сведения о его неоднократном привлечении к административной ответственности, последний раз в феврале месяце 2019 года, часть административных наказаний не исполнены.

Но в то же время, другие кандидаты в присяжные заседатели, которые при отборе сообщали, что они привлекались к административной ответственности, не были исключены судом из списка. Считают, что внесудебный сбор информации о присяжных заседателях является способом воздействия на них. Второй присяжный заседатель был так же заменен на запасного необоснованно, по инициативе судьи и при возражении стороны защиты. Полагают, что необоснованная замена двух присяжных заседателей повлияла на формирование мнения присяжных, поскольку при ответе на вопрос о виновности Бабаева в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, голоса присяжных заседателей разделились 5 к 1. Считают, что необоснованно замененные судом 2 присяжных заседателя могли проголосовать против виновности Бабаева по ч.2 ст.228 УК РФ и тогда голоса разделились бы 3 на 3 и Бабаев мог быть признан невиновным и в этой части обвинения. Отмечают, что суд незаконно исследовал в присутствии присяжных заседателей

заключение судебной экспертизы наркотических средств, т.к. оно является недопустимым доказательством и по тем основаниям, что при направлении изъятого у Бабаева свертка с веществом следователь нарушил упаковку и переупаковал сверток с веществом и в таком виде направил на экспертизу.

Суд необоснованно отклонил ходатайство стороны защиты о недопустимости этого заключения экспертизы, а так же незаконно отказал в удовлетворении ходатайства защиты об оглашении показаний потерпевшей ФИО42. и свидетеля ФИО41, данных ими в ходе предварительного следствия, поскольку имелись существенные противоречия между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде. Считают, что суд тем самым нарушил принцип состязательности сторон, создав преимущество стороне обвинения, неоднократно прерывал выступления защиты. В напутственном слове председательствующий допускал искажение закона при разъяснении того, что понимается под вещественными доказательствами и заключением эксперта, а также не упомянул о таком доказательстве как заключение специалиста, представленное стороной защиты, в связи с чем сторона защиты принесла свои возражения на напутственное слово судьи. Председательствующий допускал высказывания, умоляющие авторитет адвоката, высказываясь о том, что у адвокатов отсутствует должный уровень знаний российского законодательства, создавала преимущество стороне обвинения, что не могло не сказаться на мнении присяжных заседателей при вынесении обвинительного вердикта по ч.2 ст.228 УК РФ. Отмечают, что судья трижды возвращал присяжных заседателей в совещательную комнату для устранения недостатков. Ссылаясь на постановление пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года N58 и положения ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, полагают, что назначенное Бабаеву по ч.2 ст.228 УК РФ наказание не соответствует тяжести преступления и личности осужденного, который ранее не судим, характеризуется исключительно положительно. По своему размеру наказание является несправедливым вследствие чрезмерной суровости, назначено ближе к максимальному с учетом вердикта присяжных заседателей о том, что Бабаев заслуживает снисхождения. Судом не мотивированы выводы о невозможности исправления осужденного без реального лишения свободы.

Указывают, что суд апелляционной инстанции фактически проигнорировал доводы апелляционных жалоб стороны защиты о нарушении районным судом закона при формировании коллегии присяжных заседателей, процедуры уголовного судопроизводства с участием присяжных заседателей, конституционного принципа состязательности сторон, формально подошел к оценке доводов жалоб, ограничившись общими формулировками, а некоторые доводы стороны защиты остались не рассмотрены. Не получили должной оценки доводы защиты о том, что перед напутственным словом Бабаев был специально не доставлен в судебное заседание, для чего работниками СИЗО была сфабрикована медицинская справка о плохом самочувствии Бабаева и невозможности его участия в суде. Данный срыв судебного заседания был необходим с целью оказания давления на присяжных и для внесудебного сбора информации о них, т.к. после этого по инициативе суда был отведен второй присяжный заседатель при отсутствии к тому оснований и при возражении стороны защиты. Назначение Бабаеву почти максимального наказания так же свидетельствует об обвинительном уклоне председательствующего по делу судьи. Считают незаконным не рассмотрение принесенных адвокатами замечаний на протокол и аудиопротокол судебного заседания по причине того, что судья к этому времени был назначен в другой суд на должность председателя. Суд апелляционной инстанции надлежаще не проверил принесенные замечания на протокол и не исследовал их, а лишь пришел к необоснованному выводу о том, что не рассмотрение замечаний на протокол судебного заседания не препятствует решению вопроса законности и обоснованности оспариваемого приговора.

Приводя собственный анализ протокола судебного заседания, выдержки из показаний свидетелей, высказываний сторон и принесенных на протокол замечаний, утверждают, что аудиопротокол не содержит некоторые части судебного заседания, т.к. в нем не зафиксированы диалоги между сторонами и председательствующим по делу судьей, свидетельствующие о ее обвинительном уклоне, но эти диалоги и высказывания зафиксированы в аудиозаписи, которую вели адвокаты, однако суд апелляционной инстанции отказал в ее приобщении к уголовному делу. Считают, что аудиопротокол не отражает действительный ход судебного разбирательства, в связи с чем замечания адвокатов на аудиопротокол судебного заседания при отсутствии части аудиозаписи хода судебного заседания может удостоверить только председательствующий по делу судья по своей памяти, а суд апелляционной инстанции не может этого сделать. На основании изложенного просят состоявшие судебные решения отменить в части осуждения Бабаева по ч.2 ст.228 УК РФ с направлением дела на новое судебное рассмотрение в указанной части либо изменить и смягчить назначенное Бабаеву наказание, с применением к нему положений ст.64 и ст.73 УК РФ.

В возражениях на кассационные жалобы адвокатов Чекулаева Д.П, Бачигиной Н.А, Устюговой-Розенблюм Л.С. и Куклина Н.А. в защиту осужденного Бабаева Х.Х, а также адвоката Тюгай Е.Н, представляющую интересы потерпевшей ФИО43, государственный обвинитель Локтионов Б.Г. считает приведенные к них доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, т.к. каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств при рассмотрении данного дела с участием присяжных заседателей, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение судебных решений, судом не допущено. Каких-либо нарушений прав со стороны защиты как при формировании коллегии присяжных заседателей, так и при замене двух присяжных в ходе судебного заседания за запасных, судом так же не допущено. Отмечает, что не доставление Бабаева в судебное заседание было вызвано его состоянием здоровья, что подтверждается медицинской справкой, а замена присяжных заседателей не могла повлиять на формирование мнения присяжных и законность их вердикта. Принцип состязательности сторон судом соблюден, Бабаев по основному обвинению оправдан. Наказание Бабаеву по ч.2 ст.228 УК РФ назначено с учетом требований ст.65 УК РФ. Просит состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, а жалобы - без удовлетворения.

В возражениях на кассационную жалобу представителя потерпевшей ФИО44 - адвоката Тюгай Е.Н. защитники - адвокаты Бачигина Н.А. и Чекулаев Д.П. полагают, что данная жалоба подана с нарушением установленного ст.401.4 УПК РФ срока кассационного обжалования, в связи с чем она подлежит оставлению без рассмотрения. Доводы ее жалобы о том, что стороной защиты допущены нарушения требований УПК РФ при рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей, что сторона защиты доводила до присяжных сведения, которые не относятся к фактическим обстоятельствам дела, игнорировала замечания председательствующего по делу судьи, что повлияло на формирование мнения присяжных, не соответствуют действительности, являются голословными. Указывают, что сторона защиты не злоупотребляла своим правом и не могла повлиять на формирование мнения присяжных. Отмечают, что кассационная жалоба адвоката Тюгай не содержит просьбу лица, подавшего жалобу, что не отвечает требованиям п. 6 ч.1 ст.401.4 УПК РФ. Просят кассационную жалобу адвоката Тюгай оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационных жалоб и возражений на них, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда законным, постановленным в соответствии с вердиктом коллегии присяжных заседателей о виновности Бабаева в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, и его непричастности к преступлению, предусмотренному ч.1 ст.105 УК РФ, а так же об отсутствии события преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

Вопреки доводам кассационных жалоб дело рассмотрено законным составом коллегии присяжных заседателей, которая сформирована с соблюдением требований ст.328 УПК РФ. При формировании коллегии присяжных заседателей сторонам была предоставлена возможность задавать вопросы кандидатам в присяжные заседатели, заявлять им мотивированные и немотивированные отводы, что в кассационных жалобах не оспаривается. Не согласие стороны защиты с отводом кандидата N10 по фамилии ФИО45 не свидетельствует о нарушении судом требований ст.328 УПК РФ, т.к. из протокола судебного заседания следует, что отвод данному кандидату заявил прокурор. Нарушений требований ст.328 УПК РФ при исключении из списка кандидата под N12 судом так же не допущено, т.к. согласно протокола присутствовавшие при формировании коллегии присяжных адвокаты Чекулаев, Устюгова, Куклин, Кругляков предлагали оставить этих кандидатов, но против исключения их из списка кандидатов не возражали и вопросов данным кандидатам не задавали, поэтому суд вопросы адвокатов не снимал. (л.д.40-41 т.22)

В связи с изложенным, доводы кассационных жалоб защиты о том, что при формировании коллегии присяжных заседателей судья умышленно исключал из списка кандидатов в присяжные заседатели кандидатов с неславянскими фамилиями, являются надуманными.

Присяжные заседатели под N3 и под N1 в ходе судебного заседания были обоснованно заменены на запасных присяжных заседателей под N7 и N8 по инициативе председательствующего по делу судьи, т.к. при формировании коллегии присяжных заседателей присяжный заседатель под N 3 скрыл сведения о том, что у него имеются гражданские дела в производстве Тверского районного суда г. Москвы, где он участвует в качестве стороны по делу, а присяжный заседатель под N1 скрыл сведения о том, что привлекался многократно к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных ст.19.6;20.20 и 6.24 КоАП РФ, административные наказания им не исполнены. Данные обстоятельства присяжные заседатели под N3 и под N1 не отрицали в судебном заседании, а адвокаты не возражали против их отвода, что подтверждается протоколом судебного заседания на л.д.189-190; л.д. 265-266 т.22

Кроме того, согласно протокола судебного заседания отвод присяжному заседателю под N1 - ФИО46. за сокрытие указанной информации заявили государственные обвинители.

Вопрос об отводе этих присяжных заседателей и их замене на запасных судом выносился на обсуждение сторон, которым была предоставлена возможность задавать свои вопросы отводимым присяжным заседателям и высказывать свое мнение.

Вопреки доводам кассационных жалоб защиты, в соответствии с разъяснениями Пленума ВС РФ " О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей" от 22.11.2005г.N23 в редакции от 28.06.2022г. сокрытие кандидатом в присяжные заседатели, включенными впоследствии в состав коллегии, информации, которая могла повлиять на принятие решения по делу и лишила стороны права на мотивированный или немотивированный отвод, может послужить в дальнейшем основанием для отмены приговора. (п.14 постановления)

В связи с изложенным, во избежание сомнений в беспристрастности и объективности указанных присяжных заседателей суд обоснованно отстранил их от дальнейшего участия в судебном заседании, что не противоречит требованиям ст.329 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационных жалоб защиты, суд не занимался внепроцессуальным сбором информации о присяжных заседателях, поскольку данные о том, что в производстве Тверского районного суда г.Москвы у кандидата под N3 имеются гражданские дела, по которым он выступает в качестве ответчика, как и данные о привлечении присяжного заседателя под N1 к административной ответственности за совершение административных правонарушений находятся в свободном доступе.

То, что замена присяжных заседателей на запасных не повлияла на формирование их мнения, на их беспристрастность и объективность подтверждается вынесенным присяжными заседателями вердиктом, которым в большей части обвинения, по наиболее тяжкому - по ч.1 ст.105 и ч.1 ст.222 УК РФ Бабаев оправдан.

Данных о том, что кем-либо из присяжных заседателей, выносивших вердикт, были нарушены возложенные на них обязанности, либо допущены действия и высказывания, позволяющие усомниться в их беспристрастности, протокол судебного заседания не содержит.

Замечаний по тенденциозности состава коллегии присяжных заседателей от участников процесса, в т.ч. стороны защиты, не поступало и в кассационных жалобах таких данных не приведено.

Требования ст.335 УПК РФ, регламентирующие особенности судебного следствия с участием присяжных заседателей, а именно в ходе судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей подлежат исследованию только те фактические обстоятельства уголовного дела, доказанность которых устанавливается присяжными заседателями в соответствии с их полномочиями, установленными ст.334 УПК РФ, судом были соблюдены.

В обеспечение выполнения этих требований закона председательствующий судья подробно и неоднократно разъяснял сторонам, а так же свидетелям о том, какой именно круг вопросов подлежит выяснению в присутствии присяжных заседателей, последовательно снимал не относящиеся к делу вопросы как обвинения, так и защиты, в том числе о взаимоотношениях между подсудимым и умершим потерпевшим ФИО47 до убийства последнего, запрещал доводить до сведения присяжных заседателей информацию, относящуюся к процедуре получения доказательств, деятельности следственных органов, ставить под сомнение законность доказательств, об исследовании которых было принято решение, ссылаться на неисследованные доказательства, делал замечания сторонам.

Вопреки доводам кассационных жалоб защиты указанные действия председательствующего не выходили за рамки отведенных ему полномочий и их нельзя признать ограничивающими права сторон на выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

По тем же основаниям, судебная коллегия находит необоснованными и доводы кассационной жалобы представителя потерпевшей ФИО48 -адвоката Тюгай Е.Н. о том, что защитники подсудимого постоянно и систематически нарушали требования главы 42 УПК РФ, т.к, не смотря на сделанные им замечания председательствующим по делу судьей, доводили до сведения присяжных сведения, которые не должны были доводить, что оказало воздействие на присяжных заседателей и повлияло на формирование их мнения об оправдании Бабаева в убийстве ФИО49, как и доводы о том, что судья не приняла достаточных и эффективных мер воздействия к стороне защиты, нарушавшей закон в судебном заседании.

Не усматривается из материалов дела и данных, свидетельствующих об исследовании в присутствии присяжных заседателей недопустимых доказательств, о необоснованном отказе сторонам в исследовании доказательств, либо об иных нарушениях уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, т.к. из протокола судебного заседания следует, что ходатайства сторон разрешались судье в соответствии с требованиями закона, в т.ч. и ходатайства стороны защиты о недопустимости протокола личного обыска Бабаева, заключения судебно-химической экспертизы, их исключении из разбирательства дела. Данные ходатайства разрешались судом в отсутствии присяжных заседателей, которые на это время удалялись из зала судебного заседания.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии существенных нарушений требований ч.1 ст.182 и ст.184 УПК РФ при проведении нетерпящего отлагательства личного обыска Бабаева подтверждаются исследованными в судебном заседании материалами дела, из которых следует, что неотложный личный обыск Бабаева был проведен на основании постановления следователя, в присутствии двух понятых, всем участникам данного процессуального действия были разъяснены их права, никаких сведений Бабаев при личном обыске правоохранительным органам не сообщил, против себя не свидетельствовал. При этом, замечаний на протокол не принес, о том, что обнаруженный у него во внутреннем кармане его куртки сверток с порошкообразным веществом ему не принадлежит, заявлений не делал, как не делал заявлений о том, что данный сверток ему подброшен. Изъятые в ходе личного обыска предметы: ключи, деньги, сотовый телефон, сверток с веществом были упакованы и опечатаны. Достоверность изложенных в протоколе личного обыска сведений удостоверена подписями присутствовавших понятых (л.д.4 -13 т.6)

То, что понятые ФИО50 и ФИО51 в качестве понятых участвовали при производстве других следственных действий по этому же делу, не влечет за собой недопустимость протокола личного обыска Бабаева.

Осмотр в последующем изъятого у Бабаева при личном обыске пакетика с героином производился следователем в отсутствии понятых, но с применением технических средств и фотосъемки, что не противоречит требованиям ч.1.1 ст.170, 176 и ст.177 УПК РФ.

В связи с изложенным, вопреки доводам кассационных жалоб защиты суд обоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайств о признании протокола личного обыска Бабаева и заключения проведенной по делу химико-физической судебной экспертизы недопустимыми доказательствами, в связи с чем эти доказательства правомерно были исследованы в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения.

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал на то, что заключение судебно-медицинской экспертизы исследовалось в судебном заседании в полном объеме, в том числе содержащиеся в заключении сведения о переупаковке свертка с героином следователем в ходе проведенного им осмотра вещественного доказательства перед его направлением на экспертизу.

Кроме того, достоверность доказательств, относящихся к фактическим обстоятельствам предъявленного Бабаеву обвинения, в том числе и по ч.2 ст.228 УК РФ, относится к компетенции коллегии присяжных заседателей. Поэтому доводы об оспаривании вердикта коллегии присяжных заседателей и состоявшейся оценки доказательств не могут быть предметов проверки в суде кассационной инстанции.

Как следует из материалов уголовного дела, особенности рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей и юридические последствия такого рассмотрения Бабаеву разъяснялись должным образом, он настаивал на указанной форме судопроизводства, что и определило порядок проведения судебного следствия.

Вопреки доводам кассационных жалоб защиты допрошенный по инициативе государственного обвинителя в судебном заседании в качестве свидетеля понятой ФИО53 не доводил до присяжных заседателей сведения о порядке и процедуре проведения личного обыска Бабаева, как и сведения о том, что у Бабаева при личном обыске были обнаружены наркотические средства, т.к. согласно протокола судебного заседания он пояснил лишь о том, что видел, как из внутреннего кармана куртки Бабаева был изъят круглый полимерный пакет черного цвета.

Данные показания ФИО52 относятся к фактическим обстоятельствам дела, а именно к подлежащим доказыванию обстоятельствам совершения преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, по которому вердиктом присяжных заседателей Бабаев был признан виновным.

О том, что в пакете находилось наркотическое средство, свидетель ФИО54 в судебном заседании таких показаний не давал, а вопрос адвоката Устюговой Л.С.: " Откуда вы знаете, что в пакете было наркотическое вещество?", судьей был снят (л.д.234-237 т.22), что не могло повлиять на формирование мнения присяжных и их вердикт.

Доводы кассационной жалобы защиты о том, что имело место ограничение прав Бабаева, который находясь в зале суда за стеклом, плохо слышал показания свидетеля Батырова, поэтому не мог реализовать свое право задать ему вопросы, опровергаются протоколом судебного заседания на л.д.234-237т.22, из которого следует, что помимо адвокатов подсудимый Бабаев тоже задавал вопросы свидетелю.

Таким образом, судебное следствие по делу проведено на основе принципа состязательности, предусмотренного ст.15 УПК РФ, с учетом требований ст.ст.252, 335 УПК РФ. Председательствующий по делу судья не ограничивал прав потерпевших и стороны защиты и создавал им необходимые условия для полного и всестороннего исследования доказательств, заявленные ходатайства, в том числе ходатайства стороны защиты о допросе в качестве свидетелей защиты ФИО56 и ФИО55, об исследовании протоколом заседаний Хасаньинского сельского совета местного самоуправления, об оглашении показаний потерпевшей ФИО57. и свидетеля ФИО58, данными им на предварительном следствии, разрешены судом в установленном законом порядке, с указанием мотивов принятых решений. Доводы кассационных жалоб стороны защиты об обвинительном уклоне председательствующего по делу судьи являются субъективным мнением адвокатов, т.к. не подтверждаются протоколом судебного заседания.

Прения сторон проведены с соблюдением требований ст.336 УПК РФ, в пределах вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями. Сторонам была предоставлена возможность довести свою позицию до присяжных заседателей по предъявленному Бабаеву обвинению, поэтому присяжные заседатели располагали как мнением стороны обвинения, так и мнением стороны защиты о полном оправдании Бабаева по всему объему предъявленного ему обвинения.

Доводы кассационных жалоб защиты о том, что в прениях государственный обвинитель довел до присяжных заседателей сведения об обстоятельствах процедуры осмотра пакетика с наркотическим средством и о допустимости доказательств, опровергаются протоколом судебного заседания, из которого следует, что государственный обвинитель Локтионов Б.Г. в данной части обвинения указал на то, что " понятой-свидетель ФИО59 в судебном заседании утверждал, что видел, как из предметов одежды Бабаева в ходе личного обыска был извлечен полиэтиленовый пакет черного цвета, а с рук Бабаева были взяты смывы, что подтверждено протоколом личного обыска Бабаева, а судебно-химический эксперт дал заключение, что то вещество, которое было изъято у Бабаева 20.12.2018г, является наркотическим средством-героином." (л.д.245-246 т.22)

Данные сведения относятся к фактическим обстоятельствам дела в части обвинения Бабаева по ч.2 ст.228 УК РФ. Протокол личного обыска Бабаева, заключение экспертизы по изъятому у него свертку с героином были исследованы в судебном заседании, недопустимыми не признаны.

Вопросный лист сформулирован председательствующим в соответствии с требованиями ст.ст.338, 339 УПК РФ с учетом предъявленного Бабаеву обвинения, поддержанного государственным обвинителем, результатов судебного следствия и прений сторон, в понятных для присяжных формулировках, проект его был оглашен, а копия вручена сторонам, которым была предоставлена возможность высказать свои замечания и предложения по вопросному листу. Заявлений о возникших неясностях от присяжных заседателей не поступало.

Каких-либо доводов о незаконности вопросного листа кассационные жалобы не содержат.

Вопреки доводам кассационных жалоб защиты напутственное слово председательствующего соответствует требованиям ст.340 УПК РФ. В нем председательствующий напомнил присяжным заседателям об исследованных доказательствах, не анализируя при этом их содержание, не отдавая предпочтение каким-либо доказательствам, и не высказывая свое отношение к ним. Возражение защитника-адвоката Чекулаева Д.П. о том, что судьей не упомянуто о наличии фототаблиц к протоколу личного обыска Бабаева и к протоколу осмотра места происшествия, которые оглашались по инициативе стороны защиты, было озвучено в присутствии присяжных заседателей, что отражено в протоколе судебного заседания, поэтому оно учитывалось присяжными заседателями. Иных заявлений в связи с содержанием напутственного слова председательствующего по мотивам нарушения им принципа объективности и беспристрастности стороны не заявляли. А то, что судья обратил внимание присяжных на недопустимость проявления симпатии к подсудимому при ответах на вопросы и изготовлении вердикта, не противоречит требованиям ст.332 и ст.340 УПК РФ

Таким образом, принцип объективности при произнесении председательствующим напутственного слова присяжным заседателям нарушен не был, что подтверждено протоколом судебного заседания. (л.д.267-285 т.22)

Вердикт коллегии присяжных заседателей соответствует требованиям ст.343 УПК РФ, является ясным и непротиворечивым. Полученные ответы на поставленные вопросы понятны и ясны, как и сведения о голосовании по ним.

Вопреки доводам кассационных жалоб то, что председательствующий по делу судья возвращал присяжных заседателей в совещательную комнату для устранения недостатков вопросного листа, не противоречит требованиям ст.341-344 УПК РФ.

Действия Бабаева по ч.2 ст.228 УК РФ квалифицированы судом правильно, исходя из вердикта присяжных заседателей, оснований для иной квалификации не имеется.

Наказание в виде реального лишения свободы по ч.2 ст.228 УК РФ ему назначено с учетом тяжести совершенного преступления, данных о личности осужденного, его возраста, семейного положения, состояния здоровья, с учетом всех имеющихся у него смягчающих обстоятельств и отсутствия отягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи. При этом, с учетом вердикта присяжных заседателей о том, что Бабаев заслуживает снисхождения, судом учтены требований ст.65 УК РФ, назначенное Бабаеву наказание составляет менее 2\3 от санкции статьи, в связи с чем чрезмерно строгим данное наказание признать нельзя. Оно отвечает принципам справедливости и соразмерности.

Отсутствие достаточных оснований для применения к нему положений ч.6 ст.15, ст.64 и ст.73 УК РФ судом мотивировано. Не усматривает таковых и суд кассационной инстанции по тем же мотивам.

Доводам кассационных жалоб защиты о нарушениях закона при расследовании уголовного дела и в ходе судебного разбирательства в части обвинения Бабаева в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.105 и ч.1 ст.222 УК РФ, судебная коллегия своих суждений не дает, т.к. Бабаев по данным преступлениям вердиктом присяжных заседателей оправдан и в кассационных жалобах защита не ставит вопрос о незаконности приговора в указанной части. За Бабаевым в этой части признано право на реабилитацию.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом апелляционной инстанции должным образом проверены все доводы апелляционных жалоб защитников и представителя потерпевшей, которым в апелляционном определении дана надлежащая оценка с приведением мотивов принятого решения о законности и обоснованности приговора.

Принесенные защитниками замечания на протокол судебного заседания в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 18 07.2019г. N1917-О, судом апелляционной инстанции рассмотрены в полном объеме путем сравнения с аудипротоколом судебного заседания, признаны необоснованными, т.к, прослушав аудиопротокол судебного заседания, суд апелляционной инстанции установил, что протокол судебного заседания соответствует требованиям УПК РФ и правильно отображает ход процесса, высказывания участников процесса и их действия, в том числе председательствующего по делу судьи. Суд апелляционной инстанции указал, что председательствующий по делу судья, действительно, прерывал адвокатов и других участников, когда они касались обстоятельств, исследование которых не входит в компетенцию коллегии присяжных заседателей. Снимал вопросы защиты лишь в тех случаях, если редакция вопроса не соответствовала требованиям закона. Эти действия судьи отражены в протоколе. Возражения адвокатов на напутственное слово судьи так же отражены в протоколе.

Таким образом, решение суда апелляционной инстанции вынесено с учетом принесенных стороной защиты замечаний на протокол судебного заседания, которые были рассмотрены и оценены апелляционным судом полно и объективно.

Доводы кассационных жалоб защиты о том, что аудиопротокол не отражает в полном объеме ход судебного следствия, в связи с чем их замечания на аудиопротокол может рассмотреть лишь председательствующий по делу судья по своей памяти, являются необоснованными, а сделанная защитой аудиозапись хода судебного заседания, на которую адвокаты ссылаются кассационной жалобы, не приобщалась судом первой инстанции к уголовному делу и защита об этом не ходатайствовала, что подтверждается протоколом судебного заседания. (л.д.17-283 т.22)

Доводы жалоб защиты о том, что перед напутственным словом судьи Бабаев преднамеренно, с целью оказания давления на присяжных заседателей, не был доставлен в судебное заседание на основании медицинской справки о невозможности принимать участие по состоянию здоровья, в то время как сам он заявлял, что чувствует себя хорошо и готов участвовать в судебном заседании, были тщательно проверены судом апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты, как надуманные и не нашедшие своего подтверждения. Выводы суда апелляционной инстанции в данной части мотивированы, сомнений у суда кассационной инстанции не вызывают.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст.389.28 УПК РФ.

Таким образом, существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора и апелляционного определения, по делу не допущено, в связи с чем в удовлетворении кассационных жалоб следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п.1 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тверского районного суда г. Москвы от 6 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 марта 2021 года в отношении Бабаева Хусея Хамидовича оставить без изменения, кассационные жалобы адвокатов Чекулаева Д.П, Бачигиной Н.А, Устюговой -Розенблюм Л.С. и Куклина Н.А. в защиту осужденного Бабаева Х.Х, а так же кассационную жалобу представителя потерпевшей Зукаевой Д.Ю. - адвоката Тюгай Е.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: