Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 августа 2022 г. по делу N 7У-6904/2022[77-2709/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

ФИО2, судей ФИО3, ФИО4, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи ФИО5, прокурора ФИО6, осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц связи, адвоката ФИО7, представившей удостоверение N и ордер N Коллегии адвокатов Москвы "ИНКОНСАЛТ" "адрес", осуществляющей защиту осужденного ФИО1 по назначению, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО8 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Скопинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО17, изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката ФИО8 в интересах осужденного ФИО1, выступление осужденного ФИО1 и адвоката ФИО7, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об отмене состоявшихся судебных решений и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, позицию прокурора ФИО6, полагавшего обжалуемые судебные решения подлежащими отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Скопинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года рождения в "адрес", гражданин РФ, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Скопинским районным суда "адрес" по ч. 3 ст. 162, ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с учетом внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, изменений, к 7 годам 4 месяцам лишения свободы; постановлением Салаватовского городского суда Республики Башкортостан от ДД.ММ.ГГГГ приговор приведен в соответствие со ст.10 УК РФ, окончательное наказание снижено до 7 лет 2 месяцев лишения свободы; освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания, осужден:

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет;

по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения ФИО1 с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ засчитано в срок отбытия наказания время задержания ФИО1 в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ, а также время содержания под стражей в качестве меры пресечения с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день содержания лица под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Судом разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ указанный приговор в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотического средства- вещества в виде комка округлой формы темно-коричневого цвета содержащего метил 2- [ 1 -(5 -фторпентил)-1 Н-индазол-3 -карбоксамидо] -3, 3 - диметилбутаноат (MDMB(N)-2201), и являющегося наркотическим средством - производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3- карбоксамидо) бутановой кислоты массой не менее 0, 34 г, ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 17 часов 30 минут до 19 часов 50 минут; а также в совершении 18 и ДД.ММ.ГГГГ незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства массой 0, 45 грамма, содержащем в своем составе метил 2- [ 1 -(5 -фторпентил)-1 Н-индазол-3 -карбоксамидо] -3, 3 - диметилбутаноат, являющимся наркотическим средством- производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3- карбоксамидо) бутановой кислоты на территории "адрес" и "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный ФИО1 свою вину в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ не признал, поскольку наркотическое средство ФИО15 не продавал, дал ему номер телефона, по которому можно было его приобрести; по ч. 2 ст. 228 УК РФ вину признал частично, поскольку был не согласен с весом изъятого у него наркотического средства, который был значительно меньше.

В кассационной жалобе адвокат ФИО8, действуя в интересах осужденного ФИО1, считает обжалуемые судебные решения незаконными и необоснованными, вынесенными с существенным нарушением норм УК РФ и УПК РФ, повлиявших на исход дела, подлежащими отмене. В обоснование доводов указывает, что по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с приложенной фототаблицей (т.2 л.д.204-209), а именно видеозапись содержит сведения, которые противоречат содержанию текста протокола, поскольку из обвинения следует, что ФИО1 встретился с Самойловым, а затем, войдя в постовое помещение, незаконно передал ему в руки наркотическое средство. Однако, из видеозаписи видно, что сначала ДД.ММ.ГГГГ в 17 часов 39 минут человек мужского пола выходит из помещения, а после в 17 часов 39 минут заходит в помещение, что опровергает утверждение суда о том, что указанный протокол с видеозаписью подтверждает сначала встречу ФИО1 и Самойлова, а затем передачу ФИО1 Самойлову наркотического средства.

Полагает недопустимым получение образцов голоса ФИО1 в рамках ОРМ по возбужденному уголовному делу и как следствие заключение фоноскопической экспертизы по проведенной по данным образцам голоса ФИО1, поскольку ФИО1 отказался от дачи образцов своего голоса для проведения судебной фоноскопической экспертизы, однако образцы голоса ФИО1 записаны на диктофон в рамках ОРМ в камере СИЗО, аудиофайлы с которого скопированы на диск, который представлен эксперту на экспертизу.

Считает, что образцы голоса, представленные для производства экспертизы, были получены с нарушением требований норм уголовно-процессуального законодательства, после возбуждения уголовного дела в ходе проведения ОРМ, что противоречит требованиям ст. 202 УПК РФ и были переданы следователем эксперту в качестве образца для сравнительного исследования, вследствие чего имеются основания для признания фоноскопической экспертизы недопустимым доказательством. Также при производстве следственного действия нарушено право ФИО1 на защиту, так как не были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ и иные права подозреваемого, обвиняемого, предусмотренные УПК РФ.

Кроме того, в материалах дела не указано, на каком оборудовании с помощью какого программного обеспечения выполнялись записи образцов голоса ФИО1, идентификационные исследования данного оборудования экспертом не проводились. Эксперты исследовали не оригинальную фонограмму, а скопированную и преобразованную, а при копировании цифровых фонограмм степень проявления признаков монтажа и иных изменений значительно снижается, что усложняет процесс их исследования.

Анализ экспертизы (т.2 л.д.105-123) показал, что она не является полной, всесторонней и объективной, что является нарушениями действующего законодательства и методик проведения фоноскопических экспертиз. Выводы эксперта не могут являться допустимым доказательством в уголовном деле.

По эпизоду незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, в качестве доказательства вины ФИО1 судом приведен протокол досмотра и изъятия вещей, находящихся при физическом лице от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что оперуполномоченный ГНК МО МВД России "Скопинский" ФИО9 в присутствии граждан ФИО10 и ФИО11 в 14 часов 25 минут произвел досмотр ФИО1 по адресу: "адрес" АЗМР, "адрес", в ходе которого было обнаружено и изъято в правом кармане куртки фрагмент фольги с веществом темного цвета, денежные средства разного достоинства, сотовый телефон. Сведений об упаковывании, опечатывании обнаруженных вещей у ФИО1 данный протокол не содержит, а поэтому, по мнению защиты, данные действия не производились.

Суд в приговоре незаконно ссылается на протокол досмотра вещей, а именно на то, что данное вещество и предметы в ходе досмотра были изъяты, упакованы и опечатаны, также ссылается на заключение эксперта N/ФХЭ, согласно которого объект, упакованный в полимерный пакет и опечатанный, является наркотическим средством, имеющим массу 0, 45 гр.

Однако, из имеющихся материалов дела невозможно достоверно утверждать, что исследованные экспертом объекты и обнаруженные у ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ являются одними и теми же объектами, поскольку объекты, изъятые у него не опечатывались и не упаковывались, а на экспертизу поступили в упакованном и опечатанном виде. Кроме того, материалы уголовного дела не содержат сведений, кто, когда и как упаковывал и опечатывал изъятое у ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ вещество.

Допрошенный в судебном заседании понятой ФИО10, с трудом передвигавшийся с использованием трости пояснил, что участвовал в качестве понятого после инсульта, при очень плохом самочувствии, о чем сообщил сотрудникам полиции, однако последние велели ему остаться, поскольку не могли найти других понятых. Он помнит, что вещи уже лежали на полу на газете, когда он зашел в подъезд, при нем из карманов ничего не доставали, после него пришел второй понятой. Вещи с пола положили в пакет, и он расписался. После оглашения показаний пояснил, что следователь его допрашивал дома, а не в отделе полиции, как указано в протоколе, поскольку он плохо передвигался и в отдел полиции не приезжал. У него дома протокол не печатался, расписывался уже на распечатанных листах. Расписался в протоколе, не читая, поэтому замечаний не было.

Изложенное, в том числе и состояние здоровья понятого, при котором он не имел возможности передвигаться по объектам, указанным в протоколе, свидетельствует о недопустимости данного доказательства по делу, в связи с нарушением положений ст.166 УПК РФ.

Кроме того, выемка, обнаруженных вещей у ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ не соответствует положениям ст. ст. 182, 183 УПК РФ, в связи с чем не может быть допустимым доказательством по делу. Протокол не содержит описание упаковки и опечатывания вещей, в том числе наркотического средства, то есть не содержит описание действий сотрудников полиции, каким образом в присутствии кого упаковывались изъятые предметы, не описана ни форма упаковки, ни способ опечатывания упаковки.

Также протоколы осмотра предметов - пакета из прозрачного бесцветного полимерного материала с фрагментом фольги серебристого цвета и комком вещества темного цвета, неправильной формы, пакет из прозрачного бесцветного полимерного материала с двумя фрагментами фольги серебристого цвета и фототаблица к нему, не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Далее, делает вывод о том, что изъятое у ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ вещество, представленное начальником полиции МО МВЮ России "Скопинский" ФИО12 как результат проведения ОРМ письмом ДД.ММ.ГГГГ, не могло в то же время поступить на исследование эксперту ЭКЦ УМВД России по "адрес" ФИО13 на основании постановления о назначении судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ.

Суд, не обосновал невозможность применения в отношении ФИО1 отсрочки исполнения наказания, отраженного экспертом в заключении судебно-психиатрической экспертизы.

Просит обжалуемые судебные решения отменить.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката ФИО8, ст. помощник Скопинского межрайонного прокурора ФИО14 считает ее несостоятельной и не подлежащей удовлетворению, поскольку вину ФИО1 в совершении преступлений полностью подтверждается совокупностью исследованных в суде доказательств, назначенное осужденному наказание является справедливым, а оснований, предусмотренных ст. 401.15 УПК РФ для отмены или изменения в кассационном порядке судебных решений не имеется.

Судебная коллегия с учетом положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ проверила производство по делу в полном объеме.

Проверив доводы кассационной жалобы адвоката ФИО8, поданных на нее возражений прокурором ФИО14, изучив материалы уголовного дела N, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда и апелляционное определение подлежащими отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 46), возлагает на суд обязанность обеспечить справедливую процедуру принятия судебных решений.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела. В силу ст. 63 УПК РФ исключается повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела.

Положения ст. 61 УПК РФ, в которой указаны обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу судьи, не содержат исчерпывающего перечня обстоятельств, могущих свидетельствовать о личной, прямой или косвенной заинтересованности судьи в исходе дела и тем самым допускают возможность заявления судье отвода в связи с выявлением фактов, свидетельствующих о необъективности, проявившейся в принятых решениях по уголовному делу.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной, в частности, в постановлениях от ДД.ММ.ГГГГ N-П и от ДД.ММ.ГГГГ N-П, определениях от ДД.ММ.ГГГГ N-О-О, от ДД.ММ.ГГГГ N-О-О, от ДД.ММ.ГГГГ N-О-П сделанные судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности лица в его совершении, достоверности и достаточности собранных доказательств, по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, могли бы определенным образом связывать судью при принятии по этим вопросам соответствующих итоговых решений, вследствие чего судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свое мнение по аспектам, входящим в предмет рассмотрения на последующих стадиях судопроизводства, по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в дальнейшем рассмотрении дела, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете.

Вышеприведенные требования закона при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 судом первой инстанции были нарушены.

Из представленных материалов уголовного дела следует, что приговором Скопинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ под председательством судьи ФИО16 осужден ФИО15 за незаконное приобретение у лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (ФИО1) вещества - содержащего метил 2- [ 1 -(5 -фторпентил)-1 Н-индазол-3 -карбоксамидо] -3, 3 - диметилбутаноат (MDMB(N)-2201), и являющегося наркотическим средством - производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3- карбоксамидо) бутановой кислоты массой не менее 0, 34 г, в крупном размере, в период времени ДД.ММ.ГГГГ около 17 часов 50 минут на территории АО "СААЗ" "адрес", то есть по ч.2 ст.228 УК РФ, который вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 208-210), копия указанного приговора по ходатайству государственного обвинителя была приобщена судом к материалам уголовного дела (т.4 протокол судебного заседания л.д.216 оборот).

Обжалуемым приговором от ДД.ММ.ГГГГ постановленным тем же судьей, что и приговор в отношении ФИО15, осужден ФИО1 за незаконный сбыт ФИО15 наркотических средств, вещества - содержащего метил 2- [ 1 -(5 -фторпентил)-1 Н-индазол-3 -карбоксамидо] -3, 3 - диметилбутаноат (MDMB(N)-2201), и являющегося наркотическим средством - производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3- карбоксамидо) бутановой кислоты массой не менее 0, 34 грамм, в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 17 часов 30 минут до 19 часов 50 минут на территории АО "СААЗ" "адрес"

Соответственно, судья до постановления обжалуемого приговора в отношении ФИО1 уже официально высказал свою позицию по существу фактических и правовых вопросов, касающихся предмета судебного разбирательства, в рамках рассмотрения уголовного дела в отношении ФИО15, чьи показания в качестве свидетеля были положены в основу обвинительного приговора в отношении ФИО1

Таким образом, даже в случаях, когда ранее вынесенное судьей решение не отменялось, повторное участие этого судьи в рассмотрении уголовного дела, связанного с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, недопустимо и противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УПК РФ при наличии оснований для отвода, предусмотренных главой 9 УПК РФ, судья обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

По данному уголовному делу судья ФИО16 при наличии обстоятельств, исключающих ее участие в судопроизводстве, в нарушение положений главы 9 УПК РФ не устранилась от участия в производстве по уголовному делу в отношении ФИО1 и рассмотрела его по существу.

Изложенное в соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ свидетельствует о существенном нарушении УПК РФ, связанном с рассмотрением уголовного дела незаконным составом суда, что влечет безусловную отмену обжалуемого приговора Скопинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, а также апелляционного определения суда судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ и направление уголовного дела в отношении ФИО1 на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду надлежит принять во внимание выявленное судебной коллегией нарушение и обеспечить принятие по делу законного, обоснованного и мотивированного судебного решения, обеспечив ФИО1 надлежащий уровень процессуальных гарантий и не допуская ухудшения его положения в процессе повторного судебного разбирательства.

В связи с отменой приговора и апелляционного определения подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1 в соответствии с требованиями п.1 ч.2 ст.29, п.1 ч.1 ст.97, п.7 ст.98, ст.99, ст.108, ст.255 УПК РФ.

С учетом тяжести инкриминируемых ФИО1 особо тяжкого и тяжкого преступлений, за которые предусмотрено наказание свыше 3 лет лишения свободы, представляющим повышенную общественную опасность, данные о его личности, в целях сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, судебная коллегия находит необходимым избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца. Применение к ФИО1 иной, более мягкой, меры пресечения может воспрепятствовать производству в суде первой инстанции, привести к нарушению разумных сроков уголовного судопроизводства.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката ФИО8 судебной коллегией обсуждались, однако суждения по ним не приводятся, исходя из положений ч.1 ст.47 Конституции РФ о недопустимости лишения лица права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, и установленных ч.7 ст.401.16 УПК РФ пределов полномочий суда кассационной инстанции, поскольку эти доводы могут стать предметом исследования и оценки при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого следует постановить по делу законное, обоснованное и мотивированное решение с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законов.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 ч.1 п.3, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Скопинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в Скопинский районный суд "адрес" в ином составе суда.

Избрать ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Председательствующий-

Судьи -