Кассационное постановление Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 августа 2022 г. по делу N 7У-7098/2022[77-2842/2022]

Второй кассационный суд общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Замазкина А.В, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

прокурора Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Полеводова С.Н, осужденного Полушкина А.Д, с использованием видеоконференцсвязи

защитника осужденного - адвоката Гераськина С.В, рассмотрел в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Тамбовской области Зайферта И.В. на приговор Мичуринского районного суда Тамбовской области от 2 сентября 2021 года и апелляционное постановление Тамбовского областного суда от 16 ноября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В, изложившего обстоятельства дела и доводы кассационного представления, возражений на него, выступления прокурора, просившего об отмене судебных актов по доводам представления, выступления осужденного и защитника, просивших об удовлетворении представления и отмене судебных актов в связи с процессуальными нарушениями, суд кассационной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

приговором Мичуринского районного суда Тамбовской области от

2 сентября 2021 года

Полушкин ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец села "адрес", гражданин РФ, ранее судимый:

21 ноября 2018 года Мичуринским районным судом Тамбовской области по ч. 4 ст. 150, п. "а" ч. 2 ст. 166, ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 5 годам

6 месяцам лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 3 года; постановлениями от 28 марта, 18 июня, 28 ноября 2019 года и 18 августа 2020 года испытательный срок продлён на

4 месяца;

21 февраля 2019 года Мичуринским районным судом Тамбовской области по ч. 1 ст. 158, п. "а" ч. 2 ст. 158, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, к 1 году 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства, в силу ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года, постановлением от 28 января 2021 года условное осуждение отменено, направлен для реального отбывания наказания в виде исправительных работ сроком 1 год 6 месяцев;

20 января 2020 года Мичуринским районным судом Тамбовской области по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, к 300 часам обязательных работ. Постановлением от 28 декабря 2020 года обязательные работы заменены на 21 день лишения свободы в колонии-поселении, освободился по отбытии срока 31 декабря 2020 года;

19 апреля 2021 года Мичуринским районным судом Тамбовской области по п. "б" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 2 годам лишения свободы, в силу ч. 5 ст. 74 УК РФ, отменено условное осуждение по приговору от 21 ноября 2018 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ, неотбытая часть наказания по данному приговору частично присоединена к назначенному наказанию и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет в исправительной колонии общего режима;

1 июня 2021 года мировым судьёй судебного участка N 2 Мичуринского района Тамбовской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 5

ст. 69 УК РФ, к 6 годам 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

осуждён за совершение преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2

ст. 158 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 5

ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору от 1 июня 2021 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 2 месяца, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Избрана мера в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, с учетом, времени содержания под стражей со 2 сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок отбытия наказания, частично отбытое наказание по приговорам от 19 апреля 2021 года, 1 июня 2021 года.

Полушкин А.Д. осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору.

Осужденный виновность в совершении преступления признал полностью. Уголовное дело рассмотрено в особом порядке, уголовного судопроизводства, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Апелляционным постановлением Тамбовского областного суда от

16 ноября 2021 года приговор оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждён Чувичкин ФИО12, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, судебные акты, в отношении которого в настоящей кассационной процедуре не обжалованы.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тамбовской области Зайферт И.В. просит об отмене судебных актов в отношении Полушкина А.Д... Указывает, со ссылками на правовое позиции Верховного Суда РФ, что в действиях осужденного имеется рецидив преступлений, образованный судимостью по приговору от 20 января 2020 года, который суды нижестоящих инстанций необоснованно проигнорировали. Также прокурор отмечает в отношении осужденного ФИО1 нарушение права на его защиту. Приводя ссылки на отраслевой закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" указывает, что адвокат не вправе занимать позиции вопреки той, что занята доверителем. В прениях сторон, адвокат Мжачих Ю.В. считала вид и размер наказания предложенного в выступлении прокурора адекватными, в то время как Полушкин А.Д. в последнем слове просил назначить более мягкий режим и наказание "поменьше". Кроме того, адвокат указала в прениях, что нет оснований для учета в качестве смягчающего наказание обстоятельства признания вины, так как оно не предусмотрено ст. 61 УК РФ, однако оно учтено судом при назначении Полушкину А.Д. наказания; в апелляционном постановлении суд второй инстанции не рассматривал по существу доводов представления на ухудшение положения осуждённого, но указал на оставление приговора без изменения, а апелляционного представления - без удовлетворения, что не может быть признано законным, так как решение суда по доводам представления фактически не проверялось; прокурор просит об отмене судебных актов в отношении Полушкина А.Д. и направлении уголовного дела на новое рассмотрение.

Потерпевший ФИО8 представил письменные возражения на кассационное представление, где выразил свое несогласие с позицией прокурора, заявив о законности судебных решений.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы кассационного представления, возражений на него, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Требования уголовно-процессуального закона при вынесении приговора и апелляционного постановления по настоящему уголовному делу, нарушены.

Право на защиту каждого, кто подвергся уголовному преследованию, признается и гарантируется Конституцией Российской Федерации (статьи 17, 45, 46, 48, 123), общепризнанными принципами и нормами международного права в качестве одного из основных прав человека и гражданина.

Порядок реализации данного конституционного права определяется Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

В силу положений п.п. 3 п. 4 ст. 6 ФЗ "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ" адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самого договора доверителя.

Между тем, из протокола судебного заседания первой инстанции следует, что адвокат осужденного Полушкина А.Д. - Мжачих Ю.В, заявила в стадии судебных прений о согласии с позицией прокурора, предложенной относительно вида и размера наказания её подзащитному, посчитав их "адекватными". Однако, в последнем слове осужденный выразил несогласие с указанной позицией прокурора в части режима и размера наказания, просив назначить его "поменьше".

Суд оставил указанные обстоятельства без внимания, не предложил стороне защиты согласовать позицию при ее противоречивости.

Кроме того, используя право судебной реплики, адвокат Мжачих Ю.В, представлявшая интересы Полушкина А.Д, фактически возражала против признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства признания вины её подзащитным, ссылаясь на отсутствие такого обстоятельства, как смягчающего в положениях ст. 61 УК РФ, при этом, виновность осужденным в совершении преступления признана, в содеянном он раскаялся, что отражено в протоколе судебного заседания и судом данное обстоятельство учтено в качестве смягчающего наказание Полушкина А.Д. обстоятельства.

Такая позиция адвоката Мжачих Ю.А, с учетом пояснений подсудимого Полушкина А.Д, не может быть признана надлежащим осуществлением адвокатом своих профессиональных обязанностей по оказанию юридической помощи лицу, подвергнутому уголовному преследованию со стороны государства, поскольку противоречит указанным выше требованиям ФЗ "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ", а также положениям ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (принятого I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года).

Суд апелляционной инстанции оставил эти обстоятельства без оценки.

Кроме того, суд апелляционной инстанции фактически не рассматривал доводов апелляционного представления о необходимости отмены приговора в связи с неправильным применением уголовного закона, констатировав в своём постановлении от 16 ноября 2021 года отсутствие правовых оснований для восстановления срока апелляционного обжалования прокурором приговора в отношении Полушкина А.Д.

При таких обстоятельствах, с учётом отсутствия иных апелляционных поводов, кроме представления прокурора, резолютивная часть апелляционного постановления, как об оставлении приговора без изменения, так и апелляционного представления - без удовлетворения, не отвечает критериям обоснованности, установленным в положениях ч. 4 ст. 7 УПК РФ.

Допущенные и не устранённые нижестоящими судебными инстанциями нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, поскольку повлекли нарушение права Полушкина А.Д. на защиту, повлияли на исход дела, в связи с чем, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, с передачей дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

Отменяя судебные решения в связи с процессуальными нарушениями суд кассационной инстанции также обращает внимание на необходимость оценки доводов прокурора о нарушении норм материального права при новом рассмотрении уголовного дела.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности инкриминируемого Полушкину А.Д. преступления, данные о личности подсудимого, в целях обеспечения надлежащего судопроизводства по настоящему делу, суд кассационной инстанции считает необходимым, с учетом требований ст. ст. 97, 108 и 255 УПК РФ, избрать в отношении Полушкина А.Д. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца.

Руководствуясь статьями 401.14 - 401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции, ПОСТАНОВИЛ:

кассационное представление заместителя прокурора Тамбовской области Зайферта И.В, удовлетворить.

Приговор Мичуринского районного суда Тамбовской области от

2 сентября 2021 года и апелляционное постановление Тамбовского областного суда от 16 ноября 2021 года в отношении Полушкина ФИО13, отменить.

Передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в Мичуринский районный суд Тамбовской области, в ином составе суда.

Избрать в отношении Полушкина ФИО14 меру пресечения, в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца - до

25 октября 2022 года.

Председательствующий судья А.В. Замазкин