Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09 сентября 2022 г. по делу N 7У-7107/2022[77-2827/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

в составе

председательствующего судьи Скорина Г.В.

судей Гончаровой Л.А, Москаленко А.В.

при секретаре Базарове Г.Т.

с участием

прокурора Юрздицкого К.А.

осужденного Уклеева А.В.

адвоката Волкова А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Волкова А.В. в защиту интересов осужденного Уклеева А.В. на приговор Конаковского городского суда Тверской области от 9 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 13 января 2022 года.

Согласно приговору Конаковского городского суда Тверской области от 9 ноября 2021 года

Уклеев Алексей Васильевич, ДД.ММ.ГГГГ, "адрес", осужден к лишению свободы:

- по ч.2 ст. 228 УК РФ на срок 3 года 6 месяцев;

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ на срок 4 года.

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в него времени содержания в период с 22 по 23 сентября 2020 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима и содержания под домашним арестом с 20 сентября 2020 года до даты вступления приговора в законную силу из расчета два дня содержания под домашним арестом за день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 13 января 2022 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Cкорина Г.В, выступления осужденного Уклеева А.В. и адвоката Волкова А.В. в поддержку доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Юрздицкого К.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Уклеев А.В. признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотических средств, а также незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены на территории "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Волков А.В, действующий в интересах осужденного Уклеева А.В, оспаривает судебные решения.

Считает, что судом нарушены требования ст. ст. 61, 63 УПК РФ, поскольку председательствующий судья ранее неоднократно выносил постановления о продлении содержания Уклеева А.В. под стражей, высказал свое мнение по делу, подлежал отводу и не вправе был рассматривать уголовное дело по существу.

Считает, что результаты оперативно-розыскных мероприятия по факту сбыта наркотических средств являются недопустимыми доказательствами, поскольку не осуществлялось надлежащее документирование и их передача органам предварительного следствия и суду. В обоснование довода ссылается на рапорт ФИО16. и показания свидетеля ФИО17 Указывает на ненадлежащую оценку заключений экспертов N 1208, 1057 и 3279 об отсутствии генетического материала Уклеева А.В. на предметах. Выражает несогласие с оценкой суда показаний ФИО18. о том, что он нашел наркотическое средство, как способу оказать Уклееву А.В. содействие избежать уголовной ответственности. Не доказан мотив сбыта наркотического средства Уклеевым А.В. Сливнюку Д.А.

Не принято во внимание отсутствие сведений о причастности Уклеева А.В. к занятию сбытом наркотических средств.

Считает, что по ч.2 ст.228 УК РФ назначено суровое наказание.

Указывает на неправильное применение положений ст.72 УК РФ.

На основании изложенного, просит отменить судебные решения, направить дело прокурору, пересчитать срок содержания Уклеева А.В. под стражей в период с 9 ноября 2021 года по 13 января 2022 года.

В возражении на кассационную жалобу прокурор Е.А. Панов, оспаривая приведенные адвокатом Волковым А.В. доводы, просит оставить судебные решения без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену состоявшихся в отношении Уклеева А.В. судебных решений, по настоящему уголовному делу не допущено.

Выводы суда о виновности Уклеева А.В. в совершении преступления при установленных и изложенных в приговоре обстоятельствах, основаны на полном и всестороннем исследовании совокупности собранных по делу доказательств: показаний свидетелей ФИО22 об обнаружении в ходе оперативно-розыскного мероприятия в квартире Уклеева А.В. марихуаны, ФИО19, согласно которым в ходе наблюдения Уклеев А.В. передал ФИО20. сверток из фольгированной бумаги с марихуаной, выдаче сотрудникам полиции последним данного свертка, а также Уклеевым А.В. вещества растительного происхождения, ФИО21 о получении от Уклеева А.В. наркотического средства, результатов оперативно-розыскной деятельности, осмотра предметов, заключения экспертизы, согласно которой представленные эксперту вещества являются наркотическим средством каннабисом (марихуаной), иных письменных доказательств.

Все положенные в обоснование приговора показания свидетелей взаимно дополняют друг друга, являются последовательными, непротиворечивыми, согласуются между собой и с иными материалами уголовного дела. Как установлено судом между свидетелями, в том числе ФИО23, и Уклеевым А.В. неприязненные отношения и повод оговаривать его отсутствовали, в связи с чем оснований ставить под сомнение их показания не имеется. Достоверность показаний свидетелей сомнений не вызывает.

Дача в судебном заседании свидетелем ФИО24. показаний, противоречащих иным исследованным доказательствам, судом обоснованно расценена как способ оказать Уклееву А.В. содействие избежать уголовной ответственности за содеянное.

Утверждение защитника о непричастности Уклеева А.В. к совершению преступления в силу отсутствия на осмотренных предметах генетического материала осужденного опровергается совокупностью приведенных и подробно изложенных в приговоре доказательств.

Материалы оперативно-розыскной деятельности суд обоснованно признал допустимыми доказательствами, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым действующим уголовно-процессуальным законом. Материалы оперативно-розыскной деятельности предоставлены в распоряжение органа предварительного следствия в установленном порядке на основании соответствующего постановления, приобщены к материалам дела. В ходе судебного следствия их достоверность проверена и подтверждена показаниями свидетелей, письменными доказательствами, приведенными в приговоре.

Сведений о нарушении Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты которой положены в основу приговора, материалы уголовного дела не содержат.

Действия Уклеева А.В. по незаконному сбыту наркотического средства были обусловлены его собственным умыслом, а со стороны приобретателя не было допущено какого-либо на него воздействия. Суд сделал верный вывод, что полученные в соответствии с требованиями закона результаты оперативно-розыскной деятельности свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, а также о проведении виновным всех подготовительных действий, необходимых для совершения преступления.

Исследованные доказательства были проверены и оценены судом в соответствии со ст.87 и ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Предусмотренных ст.75 УПК РФ оснований для признания недопустимыми каких-либо положенных в обоснование приговора доказательств судом обоснованно не установлено, поскольку нарушений требований уголовно-процессуального закона при их получении не допущено.

Размер наркотического средства определен верно с учетом выводов химической экспертизы и в соответствии с Постановлением от 1 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации".

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, не усматривается.

Совокупность положенных в обоснование приговора доказательств правильно признана достаточной для постановления в отношении Уклеева А.В. обвинительного приговора.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.273 - 291 УПК РФ, в ходе которого все ходатайства, заявленные сторонами, были разрешены в установленном законом порядке, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения, в том числе и в суде апелляционной инстанции.

Судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. При этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденного во время рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций, либо обвинительного уклона допущено не было.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2010 г. N 500-О-О прямо указано, что высказанная судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств определенным образом ограничивало бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения. Судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете.

Вопреки доводам жалобы, уголовное дело правомерно рассмотрено под председательством судьи ФИО25, поскольку при вынесении постановлений о продлении срока содержания под стражей Уклеева А.В. он не высказал суждения о наличии события преступления, доказанности вины Уклеева А.В. и достаточности доказательств для признания его виновным.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Само по себе рассмотрение материала о продлении срока содержания под стражей обвиняемого судьей Синюхиным Р.С, впоследствии рассмотревшим уголовное дело по существу, не является основанием для его отвода.

Иные обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения дела данным судьей, не установлены.

Таким образом, оснований для отвода судьи ФИО26 по делу не имелось.

Квалификация действий Уклеева А.В. по ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ является правильной, оснований для иной правовой оценки содеянного не имеется.

Наказание Уклееву А.В. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, всех данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств судом по преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 228 УК РФ активное способствование раскрытию преступления, признание вины и раскаяние в содеянном; по каждому из преступлений состояние здоровья, наличие хронических заболеваний, наличие на иждивении отца пенсионера престарелого возраста, предоставление оперативно значимой информации.

Вместе с тем, каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, иных смягчающих наказание осужденного обстоятельств, судом не установлено, в связи с чем оснований для применения положений ст.64 УК РФ, не имеется. Оснований для применения положений ст.73, ч.6 ст.15 УК РФ не установлено.

Вывод о невозможности назначения наказания в виде лишения свободы без его реального отбывания мотивирован судом в полной мере и сомнений в своей обоснованности не вызывает.

Каких-либо обстоятельств, негативно влияющих на назначение наказания и не предусмотренных законом, судом не учитывалось, формулировок, ставящих под сомнение законность приговора, не имеется.

Формального подхода к оценке обстоятельств, влияющих на размер назначенного осужденному наказания, судом не допущено.

По своему виду и размеру наказание в виде лишения свободы является соразмерным содеянному и справедливым, оснований для смягчения назначенного наказания не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором Уклееву А.В. надлежит отбывать наказание, определен правильно.

При рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции судебной коллегией в соответствии с требованиями ст.389.9 УПК РФ на основании материалов уголовного дела тщательно, в полном объеме проверены доводы апелляционной жалобы и обоснованно отвергнуты с приведением мотивов принятых решений.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора срок наказания в виде лишения свободы Уклееву А.В, в отношении которого при постановлении приговора 9 ноября 2021 года мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу и он взят под стражу в зале суда, подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу. При этом суд зачел время нахождения Уклеева А.В. под домашним арестом с 20 сентября 2020 года до даты вступления приговора в законную силу, т.е. 13 января 2022 года, из расчета два дня содержания под домашним арестом за день отбывания назначенного наказания, чем ухудшено положение осужденного.

При отсутствии кассационного представления в части неверного указания порядка зачета в срок наказания времени содержания Уклеева А.В. под домашним арестом с 20 сентября 2020 года до 22 сентября 2020 года судебная коллегия лишена возможности устранить допущенную ошибку.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия находит справедливым внести в судебные решения изменения путем указания в соответствии с п.3.4 ст.72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания под домашним арестом с 23 сентября 2020 года до дня вынесения приговора, т.е. 9 ноября 2021 года из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы и в соответствии с п.3.2 ст.72 УК РФ времени содержания под стражей со дня вынесения приговора, т.е. с 9 ноября 2020 года, до дня его вступления в законную силу, т.е. 13 января 2022 года, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Конаковского городского суда Тверской области от 9 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 13 января 2022 года в отношении Уклеева Алексея Васильевича изменить:

- зачесть время содержания Уклеева А.В. под стражей с 22 сентября 2020 года до 23 сентября 2020 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания лишения свободы, с 9 ноября 2021 года по 13 января 2022 года, т.е. день вступления приговора в законную силу, в соответствие с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы. В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения Уклеева А.В. под домашним арестом с 20 сентября 2020 года до 22 сентября 2020 года и с 23 сентября 2020 года до 9 ноября 2021 года зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части те же судебные решения в отношении Уклеева А.В. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Волкова А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи коллегии