Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22 сентября 2022 г. по делу N 7У-8546/2022[77-3189/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Сюбаева И.И, судей Акатова Д.А, Рябова Н.Н, при секретаре Лысовой П.К, с участием прокурора Гулиева А.Г, осужденного Болатаева ФИО11. посредством ВКС, адвоката Бутырина С.В, представившего соответствующие ордер и служебное удостоверение, рассмотрела в порядке сплошной кассации кассационную жалобу адвоката Буракова М.В. в интересах осужденного Болатаева ФИО12 на приговор Советского районного суда г. Иваново от 27 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 4 марта 2022 года.

Заслушав доклад судьи Сюбаева И.И, выступления осужденного Болатаева ФИО13 и его защитника - адвоката Бутырина С.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Гулиева А.Г, полагавшего состоявшиеся судебные решения; судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Советского районного суда г. Иваново от 27 декабря 2021 года

Болатаев ФИО14, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. "адрес" судимый 20 августа 2019 года Красносельским районным судом Костромской области по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено 11 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст.72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания Болатаева ФИО15 под стражей с 02 по 04 декабря 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 4 марта 2022 года приговор изменен. Из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на рапорт следователя и постановление о производстве выемки как на доказательства вины осужденного, в остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Бураков М.В. в интересах осужденного Болатаева ФИО16. выражает несогласие с судебными решениями, которые просит отменить ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, уголовное дело вернуть на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции либо решить вопрос о возвращении уголовного дела прокурору в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ.

Считает, что обвинение Болатаева не конкретизировано, основано на предположениях, в связи с чем, осужденный был лишен возможности обоснованно и предметно опровергнуть обвинение и осуществить свое право на защиту.

Полагает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ по по указанному основанию.

Обращает внимание, что отсутствуют доказательства выполнения Болатаевым действий, составляющих объективную сторону распространения наркотических средств.

Отмечает, что исследованные судом первой инстанции доказательства: заключения экспертиз об отсутствии следов пальцев рук Болатаева и клеток эпителия его ДНК на изъятых с места происшествия свертках с наркотическим веществом, протокол личного досмотра об отсутствии при осужденном на момент задержания запрещенных веществ, акт медицинского освидетельствования о ненахождении Болатаева в состоянии опьянения, которые свидетельствуют о непричастности осужденного к преступлению, не получили оценки в приговоре суда как доказательства его невиновности. Также ссылается на обнаружение наркотических средств в районе места задержания Болатаева, но не при нем, как об этом неверно отражено в приговоре.

Отмечает, что в материалах дела имеются два противоречивых заключения компьютерно-технических экспертиз относительно нахождения в памяти сотового телефона Болатаева обрывков СМС сообщений и фотографий, противоречия в их выводах не устранены. При этом судом необоснованно принято заключение N1209 от 13 мая 2021 г. о наличии такой информации в телефоне осуждённого и сделан неверный вывод относительно содержания заключения N14/63 от 26.03.2021 г. о невозможности определения информации в памяти телефона по причине невозможности его включения.

Указывает, что судом первой инстанции не установлено и не дано оценки отсутствию в мобильном телефоне Болатаева информации о его связях с лицами, занимающимися незаконным распространением наркотических средств, а также позволяющих сделать вывод о том, что он совершал подготовительные действия, направленные на распространение наркотических средств 02 декабря 2021 г. Отмечает, что вывод суда о возможности уничтожения Болатаевым фотоснимка места закладки, который согласно показаниям оперативных сотрудников сделан осужденным в день его задержания, является предположением.

Обращает внимание, что показания оперативных сотрудников, материалы оперативно-розыскной деятельности не являются достаточными доказательствами вины осужденного; рапорты оперативных сотрудников о наличии информации о распространении Болатаевым наркотических средств допустимыми и достоверными показаниями не подтверждены, являются поводами к возбуждению уголовного дела.

Полагает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация в отношении Болатаева, они были заинтересованы в его задержании, поскольку ранее дважды неуспешно пытались его задержать за распространение наркотиков, о чем осужденный сообщил в суде, однако, суд первой инстанции необоснованно признал показания Болтаева об указанных обстоятельствах недостоверными.

Отмечает противоречивость показаний оперативных сотрудников относительно места и момента, когда осужденный выбросил находящийся при нем предмет, его внешних признаков. Полагает, что отсутствие фото и видео фиксации действий Болатаева в ходе оперативных мероприятий вызывает сомнения в законности их проведения и задержания Болатаева.

Считает, что суд апелляционной инстанции ненадлежащим образом рассмотрел доводы апелляционных жалоб, ограничил осужденного в реализации гарантированных ему прав и свобод.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Буракова М.В. заместитель прокурора Советского района г.Иваново Кучина Е.Ю. просит приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения, считая их законными и обоснованными, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Согласно положения ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым; он является таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Однако обжалуемый приговор таким требованиям закона соответствует не в полной мере.

Вывод суда о виновности Болатаева в инкриминируемом преступлении сделан на основании совокупности приведенных в приговоре доказательств, являющихся допустимыми и достаточными.

Судом правомерно использованы в качестве доказательств вины осужденного показания свидетелей сотрудников полиции Овчинникова, Грекова, Шатилова, согласно которым 02 декабря 2020 г. Болатаев, находясь на улице рядом с металлическим отливом дома, осуществил манипуляции руками, схожие по оборудованию места закладки наркотического средства, сфотографировал данное место на мобильный телефон, после чего был задержан, при этом в ходе задержания в процессе его преследования выбросил пакет со свертками, сломал находившийся при нем сотовый телефон.

Признавая вышеизложенные показания свидетелей достоверными, суд обосновано исходил из того, что они получены с соблюдением требований УПК РФ и полностью согласуются с иными исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности: с протоколами осмотров, в ходе которых на участке местности рядом с местом задержания Болатаева был обнаружен пакет с 28 свертками из клейкой полимерной ленты, а под металлическим листом на фасаде дома, рядом с которым находился Болатаев в момент наблюдения за ним, изъят сверток из клейкой полимерной ленты с веществом; с показаниями участвующих в качестве понятых при осмотрах Васильевой, Лепетикова, Горбунова, подтвердивших данные обстоятельства; с протоколом личного досмотра Болатаева, в ходе которого у него был изъят сотовый телефон с механическими повреждениями; с заключениями химических экспертиз, установивших наличие в составе веществ, изъятых в ходе осмотров, наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон); с рассекреченными и представленными в материалы дела в установленном порядке результатами оперативно-розыскной деятельности о наличии у правоохранительных органов информации о намерении Болатаева 02 декабря 2020 года осуществить сбыт наркотических средств через тайники-закладки, а также с иными подробно приведенными в приговоре доказательствами.

Сведения о возможной заинтересованности сотрудников полиции Овчинникова, Грекова, Шатилова в исходе уголовного дела, совершении ими провокационных действий, возможном оговоре осужденного проверялись судом, обоснованно признаны несостоятельными и отвергнуты с приведением соответствующих мотивов, оснований не согласиться с которыми не имеется.

Наличие некоторых, не являющихся существенными отличий в показаниях Овчинникова, Грекова, Шатилова при описании внешних признаков предмета, сброшенного Болатаевым в момент преследования, не ставит под сомнение достоверность показаний указанных лиц.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий судом оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами. Процессуальные документы, составленные по результатам оперативно-розыскных мероприятий, оформлены с соблюдением требований ст.89 УПК РФ, переданы в орган следствия в установленном порядке, в соответствии с положениями УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, суд убедился в наличии у правоохранительных органов необходимых сведений об основаниях и порядке проведения оперативного мероприятия "наблюдение"; в судебном заседании путем допроса свидетелей и сопоставления их показаний с иными доказательствами, приведенными в приговоре, проверил порядок проведения данного мероприятия, установилобстоятельства его проведения, сведения о чем подробно приведены в приговоре. Оснований не согласиться с приведенной судом в приговоре оценкой данных доказательств, признанных допустимыми и достоверными, не имеется.

Указание в жалобе на отсутствие фото и видео фиксации проводимого оперативного мероприятия наблюдение не опровергает вывод суда о наличии данного события, как подтвержденного совокупностью иных доказательств, достаточных для его установления и вынесения обвинительного приговора.

Судом правильно установлено, что по инкриминируемому преступлению осужденным Болатаевым выполнены действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств. Доводы стороны защиты, приведенные в жалобе, о недостаточности убедительных доказательств, указывающих на его причастность к покушению на сбыт наркотического средства, не опровергают всей совокупности приведенных в приговоре доказательств, позволивших суду дать убедительное обоснование направленности умысла осужденного Болатаева на незаконный сбыт наркотического средства.

Все положенные судом в основу приговора доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, обоснованно признаны допустимыми, согласуются между собой и сомнений в своей объективности не вызывают.

Мотивы, по которым суд принял во внимание показания свидетелей наряду с другими доказательствами его вины и отверг доводы осужденного о невиновности, в том числе, в ходе судебного заседания ссылавшегося на заключения экспертиз об отсутствии следов его пальцев рук и клеток эпителия ДНК на изъятых с места происшествия свертках с наркотическим веществом, протокол личного досмотра об отсутствии при нем на момент задержания запрещенных веществ, акт медицинского освидетельствования о ненахождении его в состоянии опьянения, в приговоре приведены, судебная коллегия находит их убедительными и обоснованными.

Противоречий в выводах суда первой инстанции относительно оценки доказательств, которые бы поставили под сомнение обоснованность приговора, не установлено. Оценка заключениям компьютерно-технических экспертиз относительно наличия в памяти сотового телефона Болатаева информации, свидетельствующей о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств, дана в приговоре суда и апелляционном определении, является надлежаще и достаточно мотивированной, основана на содержании исследованных в суде доказательств. Оснований с ней не согласиться не имеется.

Вместе с тем, из приговора из числа доказательств необходимо исключить постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Указанные постановления сами по себе не являются доказательствами. Таковыми в силу ст. 89 УПК РФ являются результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные на их основании, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ, в обжалуемом приговоре содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, детально изложены фактические обстоятельства уголовного дела, установленные судом первой инстанции, которые соответствуют исследованным судом доказательствам, полно и правильно приведенным в приговоре, подтверждающим выводы суда о виновности Болатаева в содеянном.

Доводы стороны защиты о неконкретизации обвинения, наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в соответствии со ст.237 УПК РФ являются необоснованными. Обвинительное заключение соответствует требованиям ст.220 УПК РФ, в нем приведены существо обвинения, место, время совершения преступления, способ, мотив, цель и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и позволяющие Болатаеву в достаточной степени реализовать свое право на защиту.

Вид и размер наркотического средства, на сбыт которого покушался Болатаев, установлен заключениями эксперта, согласно которым обнаруженное вещество, содержит в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), вес относится к крупному размеру.

С учетом установленных обстоятельств действия Болатаева квалифицированы судом правильно по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, обстоятельств, смягчающих наказание.

По делу учтены все смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие оснований для применения положений ст. 15 ч. 6, 64, 73 УК РФ в приговоре мотивировано. Наказание назначено с учетом требований ч.3 ст.66 УК РФ, а также с учетом установленного судом факта совершения Болатаевым преступления в период условного осуждения по приговору суда от 20.08.2019 года, в связи с чем судом верно применены положения ч.5 ст.74, а при назначении окончательного наказания - правила ст.70 УК РФ.

В то же время в соответствии с разъяснениями, данными в п. 57 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" в срок наказания, назначенного по правилам статьи 70 УК РФ, в случае отмены условного осуждения по предыдущему приговору должно быть, кроме того, зачтено время предварительного содержания под стражей по первому делу в порядке меры пресечения или задержания, а также время нахождения по первому делу под домашним арестом или пребывания в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях.

Из запрошенных дополнительно сведений по предыдущему приговору Красносельского районного суда Костромской области от 20 августа 2019 года следует, что Болатаев был задержан и содержался под стражей с 25 по 27 июня 2019 года и ему была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста с 28 июня по 20 августа 2019 года. Указанные сроки необходимо зачесть в срок лишения свободы по настоящему приговору из расчета в соответствии с положениями ст. 72 УК РФ.

Кроме того, резолютивную часть приговора необходимо дополнить указанием о зачете времени содержания под стражей с момента постановления приговора до дня его вступления в законную силу, то есть с 27 декабря 2021 года по 3 марта 2022 года включительно, из расчета один день содержания под стражей к одному дню лишения свободы в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В ходе рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия в полном объеме проверила доводы апелляционных жалоб, в том числе аналогичные изложенным осужденным в кассационной жалобе, по результатам рассмотрения было принято обоснованное решение об исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания на рапорт следователя и постановление о производстве выемки от 05.04.2021 г.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не исправил вышеназванные ошибки суда первой инстанции. В остальном содержание апелляционного определения соответствует требованиям 389.28 УПК РФ.

Судебное разбирательство по уголовному делу было проведено с соблюдением всех уголовно-процессуальных норм. В соответствии с положениями ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, с соблюдением принципа равноправия сторон. Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13- 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда г. Иваново от 27 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 4 марта 2022 года в отношении Болатаева ФИО17 изменить.

Исключить из числа доказательств постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 2 декабря 2020 года, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну.

Дополнить резолютивную часть приговора указанием о зачете времени содержания под стражей с момента постановления приговора до дня его вступления в законную силу, то есть с 27 декабря 2021 года по 3 марта 2022 года включительно, из расчета один день содержания под стражей к одному дню лишения свободы в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей Болотаева ФИО18 по приговору Красносельского районного суда Костромской области от 20 августа 2019 года с 25 по 27 июня 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы; и срок домашнего ареста с 28 июня по 20 августа 2019 года из расчета 2 дня домашнего ареста за 1 день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий Сюбаев И.И.

Судьи Рябов Н.Н.

Акатов Д.А.