Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 сентября 2022 г. по делу N 7У-8666/2022[77-3285/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Дементьева А.А, судей Акатова Д.А. и Костиной О.М, при ведении протокола секретарем Лысовой П.К, с участием прокурора Степановой Д.В, осужденного Дворковича А.В. посредством видео-конференц-связи, его защитника - адвоката по назначению суда Разумова В.М, представившего удостоверение N 19045 и ордер N 166 от 23 августа 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в порядке сплошной кассации по кассационной жалобе осужденного Дворковича А.В. на приговор Головинского районного суда г. Москвы от 22 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 сентября 2021 года в отношении осужденного Дворковича Андрея Владимировича.

Заслушав доклад судьи Дементьева А.А, выступления осужденного Дворковича А.В. и адвоката Разумова В.М, поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене состоявшихся судебных решений, мнение прокурора Степановой Д.В, полагавшей состоявшиеся судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Головинского районного суда г. Москвы от 22 марта 2021 года, Дворкович Андрей Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения оставлена в виде заключения под стражу. На основании положения п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 18 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета день за день.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 сентября 2021 года указанный приговор изменен, исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка на показания свидетелей ФИО7 и ФИО8 в части полученных ими от Дворковича А.В. сведений о хранении и сбыте наркотических средств как на доказательства его вины по настоящему уголовному делу. В остальном приговор оставлен без изменения.

Дворкович А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в особо крупном размере: вещества, содержащего в своем составе психотропное средство - амфетамин массой 340, 84 гр, что является особо крупным размером; вещества в пятнадцати таблетках и фрагмента таблетки общей массой 7, 77 гр, содержащее в своем составе наркотическое средство ММДА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), что является крупным размером; вещества растительного происхождения общей массой 336, 9 гр. (высушенного до постоянной массы - 318, 8 гр.) являющегося наркотическим средством - каннабисом (марихуаной) в крупном размере; фрагменты бумаги в количестве 141 штуки общей массой 2, 048 гр. на поверхности которых содержится наркотическое средство - лизергид (ЛСД, ЛСД-25) с общей массой сухого остатка с поверхностей бумаги в размере 0, 109 гр. наркотического средства лизергид (ЛСД, ЛСД-25) в особо крупном размере; вещества общей массой 40, 92 гр, которое содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) что является крупным размером; наркотического средства - гашиша (анаша, смола каннабиса) общей массой 1010, 3 гр, что является крупным размером.

Преступление совершено в г. Москве в период и при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании Дворкович А.В. виновным себя не признал.

В кассационной жалобе с многочисленными дополнениями к ней осужденный Дворкович А.В. считает состоявшиеся судебные решения незаконными.

В первоначальной жалобе описываются допущенные, по мнению осужденного, нарушения судом апелляционной инстанции по не рассмотрению всех 106 доводов апелляционной жалобы, неправильном ведении процесса и неправосудности принятого итогового решения. Кроме того, рассмотрение поданных замечаний на протокол судебного заседания Дворкович считает неправильным, описывая какие, по его мнению замечания не получили оценки и остались без рассмотрения. Выражает несогласие с указанием о том, что частично признавал свою вину. Полагает, что следовало вынести апелляционный приговор после исследования всех доказательств. Давая свой анализ исследованным по делу доказательствам, автор жалобы описывает обстоятельства, влекущие нарушение его права на защиту, принуждение к участию в следственных действиях и допущенную фальсификацию, в том числе при изготовлении судебного протокола. Считает, что председательствующий судья суда апелляционной инстанции высказал свою позицию до удаления в совещательную комнату, провел процесс без его открытия в установленном порядке и поэтому подлежал отводу. Кроме того, отводу подлежал и прокурор, принимавший участие в суде апелляционной инстанции, который не обратил внимания на неправомерные действия председательствующего судьи. Указывает, что избрал форму судопроизводства - суд присяжных, однако это удалено из аудиопротокола, просит об отмене апелляционного определения с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение.

В дополнениях к жалобе осужденный указывает о том, что жалоб на приговор он не подавал, но не ознакомлен с протоколом судебного заседания суда апелляционной инстанции от 26 августа 2021 года.

В последующих дополнениях осужденный Дворкович просит об отмене приговора суда в связи с допущенными нарушениями на досудебной стадии и в ходе судебного разбирательства, которые описывает. По мнению осужденного, обыск в его жилище проведен незаконно, ненадлежащим лицом и с искажениями действительности; уголовное дело в отношении ФИО23 выделено в отдельное производства незаконно; дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку имел место вынужденный отказ от суда присяжных; приговор обоснован недопустимыми доказательствами, к которым относит в том числе протокол его опознания ФИО23, показания последнего и рапорт ФИО15 (том 2 л.д. 160); допрос ФИО23 в суде первой инстанции проведен с нарушениями, он не мог быть допрошен в качестве свидетеля, неправильно по ВКС вместо личного участия и показаниям ФИО23 дана неверная оценка; его разоблачающие неправомерные действия сотрудников правоохранительных органов - оперуполномоченных и следователя показания, изложенные в заявлениях и жалобах, не получили должной оценки; налицо не рассмотрение ходатайства об изменении подсудности и возвращении уголовного дела прокурору в ходе предварительного слушания; протокол судебного заседания не отражает весь ход процесса и не соответствует показаниям допрошенных по делу лиц. Выражает несогласие с отказом в исследовании аудиозаписи с мобильного телефона "Ксяоми", подтверждающие, в том числе, факт вымогательства у него взятки в размере полтора миллиона рублей. Просит рассмотреть вопрос о возвращении уголовного дела прокурору, а в случае невозможности отменить приговор с направлением уголовного дела в суд первой инстанции со стадии предварительного слушания.

Затем Дворкович описывает причину необоснованного отказа в удовлетворении заявленного им отвода судье Новикову К.В, указывая в качестве причины причастность судьи к сокрытию служебного подлога, совершенного следователем ФИО10 в рамках расследованного выделенного уголовного дела. Считает, что не все поданные им замечания на протокол суда апелляционной инстанции рассмотрены. В частности не нашло отражение в протоколе факт удаления судьи Новикова в совещательную комнату вместе с двумя другими судьями, принявшими решение по заявленному ходатайству об отводе. Затем описывает обстоятельства, дающие основание для исключения из приговора показаний допрошенных в ходе следствия лиц, об оглашении которых государственный обвинитель не ходатайствовал, вопреки записи в протоколе о наличии таких ходатайств.

Полагает, что полученная им копия приговора должна содержать подлинную подпись председательствующего судьи, а не заверенную копию. Считает, что апелляционная инстанция исключила не все обстоятельства, ограничившись показаниями ФИО7 и ФИО8, тогда как необходимо также по указанному основанию исключить изложенные в показаниях свидетелей ФИО15, ФИО17, ФИО16, ФИО18, ФИО38 ФИО39, ФИО19 сведения, ставшие им известными от Дворковича, а также в протоколе обыска жилища ФИО11 от 18.11.2018 года о сведениях, записанных в указанный протокол якобы со слов Дворковича, данных им в отсутствие адвоката. Настаивает на том, что переписка в телефоне ФИО23 за период 16-18 ноября 2018 года была сделана неустановленным лицом, ФИО23 в суде отрицал факт такой переписки с Дворковичем, следовательно, ввиду неустановления источника данная переписка должна быть признана недопустимым доказательством.

Усматривает нарушения ч. 2 ст. 283 УПК РФ, допущенные судом первой инстанции при назначении в отношении него стационарной психолого-психиатрической экспертизы, чему не дано оценки судом апелляционной инстанции при наличии такого довода. Считает, что указанное постановление суда подлежало апелляционному рассмотрению до вынесения приговора, о чем впоследствии заявляет соответствующее ходатайство. Осмотр ДВД дисков с результатами проведенных компьютерных экспертиз считает недопустимым доказательством по причине фальсификации. Со ссылкой на показания понятого ФИО19 и специалиста ФИО18 считает, что в ходе обыска компьютер не изымался, следовательно, происхождение системного блока не установлено. Все связанные с изъятием компьютера следственные действия считает недопустимыми доказательствами. Со ссылкой на решение заместителя начальника УВД по САО ГУ МВД России по "адрес" ФИО12 (том 5 л.д. 10-13) об отмене постановлений следователя ФИО7 о признании вещественными доказательствами вещества растительного происхождения считает, что другой следователь был обязан продублировать осмотр веществ. Усматривает необоснованный отказ суда в его ходатайстве об исследовании указанных постановлений и допросе понятых, принимавших участие в осмотре.

Выражает несогласие с выводом суда в части объёма наркотического средства (ЛСД) установленного как 0, 109 грамма, отнесенного к особо крупному размеру, который считает подлежащим округлению до размера 0, 1 грамма, что относится к крупному размеру. Считает, что вновь вступившему в дело защитнику ФИО13 должны были быть предоставлены не только материалы дела, но и все сведения, сообщенные в суде допрошенными лицами в количестве 11 свидетелей. Обращает внимание, что приобретение и перевозка наркотического средства имеют место по приговору суда в неустановленное время и при неустановленных обстоятельствах, то есть носят предположительный характер. Отсутствуют доказательства в части осуществления им расфасовки и хранения веществ, получении им денежных средств за их продажу. Ставит вопрос о необходимости исключения из приговора указанных обстоятельств, при этом просит приговор отменить.

Усматривает нарушение принципов уголовного судопроизводства в суде первой инстанции и незаконное уклонение суда апелляционной инстанции от рассмотрения всех доводов апелляционной жалобы. Описывает обстоятельства дела и обосновывает свой вывод в указанной части, ссылаясь на установленные показаниями ФИО23 обстоятельства об оговоре им Дворковича, необоснованности предъявленного обвинения и своей невиновности. С учётом исключения судом первой инстанции части предъявленного обвинения считает, что имеет право на реабилитацию, поскольку в течении года он необоснованно привлекался по всему объёму обвинения, часть из которого признана недоказанным, оценивает причиненный ему ущерб в размере более 1 600 000 рублей. Просит признать незаконными и необоснованными постановления о возбуждении уголовного дела, привлечения к уголовной ответственности по предъявленному обвинению с признанием за ним права на реабилитацию. Повторно описывает обстоятельства появления переписки и фото закладок в изъятом у ФИО23 телефоне, принадлежащем ФИО48, и делает вывод об уклонении судом первой инстанции от выполнения требований закона, что исказило суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия. Вновь обосновывает основания для отвода следователя ФИО7 и оперуполномоченного ФИО15 в связи с незаконными методами расследования, что, по мнению автора жалобы, давало бесспорное основание суду апелляционной инстанции вернуть дело прокурору. Просит суд кассационной инстанции рассмотреть заявленные им отводы по существу.

Описывает допущенные нарушения на стадии изъятия и упаковки вещественных доказательств, приходя к выводу об их недопустимости. Приводит показания допрошенных по делу лиц и делает вывод о несовпадении количества изъятого и расхождений в описании, несоответствии предметов экспертных исследований с изъятыми предметами. Все неустранимые сомнения просит толковать в его пользу и считает, что подлежит оправданию в связи с отсутствием в своих действиях состава преступления.

Просит признать недопустимым доказательством рапорт о/у ФИО17 в томе 2 на л.д. 132, своё ходатайство в указанной части, заявленное суду первой инстанции, считает не рассмотренным по существу. Со ссылкой на показания свидетеля ФИО17 приходит к выводу о незаконности возбуждения уголовного дела, его передачу от одного следователя к другому, о соединении и выделении уголовного дела, необоснованности своего привлечения в целом к уголовной ответственности, допущенных нарушениях "Закона об ОРД" при обыске жилища. Ввиду отсутствия сведений о рассекречивании результатов ОРД, действия о/у ФИО15 расценивает как незаконные, а составленное по делу обвинительное заключение не соответствующим требованиям ст. 220 УПК РФ. Уничтожение вещественных доказательств по приговору суда расценивает как невозможность восполнения допущенных нарушений, влекущих его освобождение от уголовной ответственности. Вновь выражает несогласие с проведенным обыском в части его признания неотложным следственным действием и обращает внимание на отсутствие сведений на момент проведения обыска о проживающих в квартире лицах. В связи с отсутствием согласия проживающих в квартире лиц на осмотр жилого помещения, выводы суда о законности проведенного обыска считает несостоятельными. Просит приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить, признать за ним право на реабилитацию.

Указывает о том, что на момент 18 ноября 2018 года в квартире ФИО11 он не проживал, договора аренды не заключал, финансовых отношений не имел, о происхождении изъятых из квартиры веществ ему ничего не известно.

Описывая избранную им стратегию своей защиты, считает, что адвокат ФИО14, с которой он ранее заключил соглашение, должна была быть допущена к участию в деле, о чем он просил суд, ссылаясь на том 12 л.д. 170. Выражает несогласие с результатом рассмотрения поданной им в порядке ст. 125 УПК РФ жалобы на действия следователя ФИО7 и оперуполномоченного ФИО15 и утверждает, что все показания ФИО23 следует признать недопустимыми доказательствами ввиду оказанного на него давления.

Считает, что по месту нахождения ФИО23 во время его допроса судом первой инстанции по ВКС присутствовал иной судья, которому он был лишен возможности заявить отвод, а в списке лиц, приложенном к обвинительному заключению в качестве свидетеля обвинения ФИО23 не значится. Расценивает вывод суда о его проживании в квартире ФИО11 со слов ФИО23 в период август-сентябрь 2018 года основанном на предположении, поскольку до октября 2018 года, согласно показаний ФИО11, она квартиру не сдавала.

Протокол очной ставки с ФИО23 считает недопустимым доказательством по причине последующего отказа ФИО23 от изобличающих его показаний, данных на очной ставке под оказанным воздействием. Кроме того, прокурор не обосновал причину их оглашения в суде первой инстанции. Указывает о том, что оперативно-розыскные мероприятия по делу не проводились, соответствующие постановления не выносились, по этой причине вывод суда апелляционной инстанции о проведении ОРМ в соответствии с законом не основан на материалах дела. Усматривает 72 несоответствия в протоколе судебного заседания показаниям допрошенных по делу лиц, чем нарушено его право на защиту. При этом приводит показания свидетелей ФИО23 и ФИО11 Указывает о том, что признательных показаний он никогда не давал, в связи с чем ссылка суда апелляционной инстанции в указанной части является необоснованной. Считает, что обвинительный приговор основан исключительно на предположении, а суд апелляционной инстанции проявил формализм и допустил существенное нарушение конституционного права на судебную защиту.

По делу отсутствуют сведения о принадлежности изъятых наркотических средств и психотропных веществ именно Дворковичу А.В, а также о совершении им каких-либо действий, направленных на покушение на их незаконный сбыт. Настаивает на том, что все изъятые запрещенные к обороту вещества принадлежали ФИО23 и ФИО48. Показания ФИО23, данные против него (Дворковича) не подтверждены иными свидетельскими показаниями, в том числе приведенными в приговоре, следовательно, такие единичные показания ФИО23 не могли быть положены в основу обвинительного приговора.

Заявляет ходатайство о необходимости проверки на соответствие требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ всех постановлений судей судов первой и апелляционной инстанций об отклонении поданных им замечаний, просит их отменить, а поданные замечания удовлетворить. Кроме того, просит признать свое задержание незаконным, решения суда первой инстанции о возвращении жалоб, поданных на постановление суда, вынесенное по итогам предварительного слушания, и о назначении стационарной психолого-психиатрической экспертизы, считает неправильным, подлежащими рассмотрению судом апелляционной инстанции до вынесения приговора. Обращает внимание, что в следственном изоляторе ему вручены копии протоколов на 218 листах, надо было на 264 лисах; что 9 марта 2021 он доставлялся в Головинский суд.

Просит признать показания свидетеля ФИО11, данные в суде, недопустимым доказательством по причине отсутствия у него возможности консультироваться с защитником перед началом допроса для выработки позиции и формирования вопросов. Отказ в повторном вызове указанного свидетеля считает необоснованным. Указывает на нарушение закона при допросе в суде свидетеля ФИО15, которому права не разъяснились, подписка отобрана в другой день, подпись не похожа на предыдущие. Судья первым задавал вопросы указанному свидетелю, чем нарушил принцип состязательности. Просит показания указанного свидетеля считать недопустимым доказательством. Аналогичные нарушены допущены при допросе свидетелей ФИО16 и ФИО17 18 марта 2020 года, что подтверждается аудиозаписью процесса. Считает, что сторона защиты первой должна была допрашивать указанных лиц, а также свидетелей ФИО18 и ФИО19 Все полученные председательствующим сведения от указанных свидетелей просит считать недопустимыми доказательствами и исключить из приговора, в том числе и те сведения, о которых им стало известно от Дворковича. Считает, что государственный обвинитель ФИО20 принимал участие по делу без специального поручения прокуратуры, в связи с чем не имел права на допрос свидетелей. Указывает о том, что сторона защиты не была подготовлена к допросу свидетеля ФИО23, положения ч. 3 ст. 278 УПК РФ вновь были нарушены. Ходатайств об оглашении показаний свидетелей ФИО39 и ФИО38 прокурором не заявлялось, нарушены требования ст. 281 УПК РФ. Изложенные в приговоре письменные доказательства, по мнению автора жалобы, свидетельствует исключительно о виновности ФИО23, а не Дворковича. Считает, что отмеченные нарушения при допросе всех свидетелей повлияли на выводы суда, также как и отсутствие в приговоре сообщенных им суду сведений о противоправных действиях ФИО23, ФИО15 и других. Полагает, что версия стороны защиты приведенными в приговоре доказательствами не опровергнута.

Считает недопустимым доказательством заключение судебно-химической экспертизы от 23.10.2019 года, полагая, что её выводы основаны на исследовании веществ, изъятых с нарушением закона. В обоснование доводов указывает о том, что отсутствует соответствующее оформление передачи наркотиков от лица, проводившего их изъятие до следователя, который должен их направить на экспертизу, а также от одного следователя к другому. Давая свой анализ фототаблицам, иным отраженным сведениям, в том числе количеству контейнеров, автор жалобы приходит к выводу, что на экспертизу поступили не те вещества, которые были изъяты из квартиры ФИО11. Полагает, что следователь ФИО10 прежде чем признавать предмет вещественным доказательством был обязан его осмотреть, а ранее составленные протоколы осмотра, как и проведенные по ним экспертизы иным следователем - ФИО7 утратили своё значение после отмены постановления ФИО7 о признании изъятых предметов вещественными доказательствами. Отмечает, что справка об исследовании не может подменить заключение эксперта.

Отмечая обстоятельства задержания ФИО23 и ФИО48, изъятия мобильного телефона, в котором имелась переписка, свидетельствующая о возможной причастности к незаконному обороту наркотических средств, указывает, что фотографии мест закладок сделаны после задержания ФИО23. Все результаты ОРД, полученные в отношении ФИО23 и ФИО48, в том числе при изъятии наркотических средств из мест закладок, считает проведенными с нарушением закона, приводя свои обоснования в указанной части. Полагает, что данные доказательства не могли быть использованы в отношении него (Дворковича). С учётом отсутствия сведений о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности обращает внимание, что такое дело с наличием сведений, содержащих государственную тайну, подлежит рассмотрению Московским городским судом по первой инстанции. Рапорт о задержании ФИО23, как и протокол изъятия у ФИО23 телефона считает недопустимыми доказательствами. Отмечает, что с добровольным заявлением в полицию о желании изобличить Дворковича ФИО23 не обращался. За заведомо ложный донос не предупреждался. Делает вывод, что неотложный обыск проведен с нарушением закона, поскольку соответствующей регистрации в КУСП не имеется. Описывая показания свидетелей ФИО11 и ФИО23, а также лиц принимавших участие в задержании Дворковича и производстве обыска, автор жалобы приходит к выводу о недостаточности доказательств к своему задержанию, отсутствии на нём следов преступления и недоказанности факта принадлежности ему изъятых запрещенных к обороту веществ в ходе обыска жилища, в котором проживали ФИО23 и ФИО92.

Обращает внимание, что при оглашении письменных документов государственный обвинитель не исследовал их в полном объёме, а сторона защиты была лишена возможности обращать внимание суда на отдельные обстоятельства, отраженные в исследуемых документах, что не нашло своего отражения в протоколе, но имеется на аудиозаписи. Кроме того, просит признать незаконным отсутствие аудиозаписи протокола предварительного слушания.

Давая свой анализ тексту постановления руководителя следственного органа (том 1 л.д. 14) о передаче уголовного дела от одного следователя к другому находит его немотивированным, а, следовательно, незаконным. Просит проверить полномочия всех прокуроров принимавших участие по делу на предмет обоснованности их участия, а прокурору Шахову, принимавшему участие в суде апелляционной инстанции, рассмотреть заявленный отвод по существу и высказать суждение по всем доводам апелляционной жалобы с дополнениями в количестве 121 довода, 199 ходатайств и 6 отводов. Кроме того, описывает свои предложения, как надо проводить голосование по изложенным им в кассационной жалобе с дополнениями доводам, о чём ходатайствует перед судом кассационной инстанции.

Полагает, что отказ в удовлетворении заявленного им отвода следователю ФИО7 вынесен незаконно, просит отменить постановление руководителя следственного органа в указанной части (том 5 л.д. 47). Выражает несогласие с решением суда в части признания законным производство обыска в жилище ФИО11, просит суд кассационной инстанции признать проведение обыска незаконным по причине отсутствия необходимой мотивировки в постановлении следователя о производстве обыска, его проведении до возбуждения в отношении него уголовного дела и факта участия в обыске оперуполномоченных ФИО15 и ФИО17, которые не имели отношения к допросу ФИО23. Полагает, что в приговоре не отражена его позиция по делу, а поданные им 42 сообщения о совершенных преступлениях остались без надлежащей оценки. Полагает, что наличие свидетелей со стороны защиты, к которым относит кинолога, понятых и ФИО23 с ФИО48, не нашло своего отражения в списке лиц, приложенном к обвинительному заключению. Предлагает суду кассационной инстанции дать указание суду первой инстанции как следует рассматривать заявленные ходатайства при повторном рассмотрении дела, а суд апелляционной инстанции обязать оказать содействие осужденному в получении им необходимых сведений в качестве доказательств совершения преступления сотрудниками полиции. Настаивает на своих доводах о наличии преступного сговора ФИО23 с оперуполномоченными и следователем на оговор Дворковича. Отмечает, что соучастник преступления ФИО48 была освобождена от уголовной ответственности. А в отношении ФИО23 хотя и состоялся приговор, но мера пресечения была избрана следователем не связанная с заключением под стражу. Отмечает неправомерные действия председательствующего, обнаружение 518 грубейших подлогов в протоколе судебного заседания, просит дать оценку обоснованности отказов в заявленных им ходатайствах, в том числе о проведении почерковедческой экспертизы подлинности подписи Чудинова в протоколе осмотра изъятого у него телефона.

Просит суд кассационной инстанции проверить и дать оценку действиям оперативных сотрудников, которые осуществили фотографирование мест закладок на изъятый у ФИО23 телефон, поскольку в приговоре это является установленным фактом с учётом исключения указанных обстоятельств из обвинения Дворковича. В действиях о/у ФИО15 и следователя ФИО7 автор жалобы усматривает состав уголовно-наказуемого деяния. Указывает о том, что в суде апелляционной инстанции были проигнорированы доводы его апелляционной жалобы о наличии 42 сообщений о совершенных преступлениях, которым просит дать оценку в кассационном определении, оценив действия всех указанных им должностных лиц. Просит вынести частное определение по существу рассмотрения его доводов.

В возражениях государственный обвинитель Ступкин Н.В. выражает свое несогласие с доводами жалобы, считает приговор и апелляционное определение законными, обоснованными и справедливыми, просит оставить жалобу без удовлетворения.

В ходе настоящего кассационного рассмотрения осужденным Дворковичем А.В. высказано более сорока возражений и дополнений, касающихся, по мнению осужденного, неполноты изложения его доводов в докладе судьи. При этом выдвинута версия о внесенных изменениях в материалы уголовного дела, имевших место после вынесения приговора, сокрытии написанного им заявления о рассмотрении уголовного дела судом присяжных, фальсификации подписей и даже их отсутствие на важных процессуальных документах, а также иные дополнения к жалобе.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы с дополнениями, поданные возражения, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Приговор суда первой инстанции соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, является законным и обоснованным, постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и одновременно основан на правильном применении уголовного закона.

Обвинительный приговор соответствует положениям, закрепленным в ст. 307 УПК РФ, в нём содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, детально изложены фактические обстоятельства уголовного дела, установленные судом, приведены доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Дворковича А.В. в совершении инкриминируемого преступления.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам, с учётом внесенных в приговор изменений судом апелляционной инстанции, суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе, виновность Дворковича А.В. в содеянном, форма вины, мотив совершения преступлений, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.

Виновность Дворковича А.В. установлена и подтверждена показаниями сотрудников полиции ФИО17, ФИО15, ФИО16, ФИО18 и ФИО38 по обстоятельствам производства обыска по месту жительства осужденного; протоколом обыска, в ходе которого были изъяты наркотические средства и психотропные вещества, признанные таковыми по результатам проведенных соответствующих химических экспертиз, двух электронных весов и ножниц, на поверхности которых впоследствии обнаружены следы наркотического вещества и компьютера, осмотром которого установлено наличие переписки свидетельствующей о продаже потребителям наркотических средств и психотропных веществ; показаниями свидетеля ФИО23 по обстоятельствам причастности Дворковича к незаконному сбыту наркотических средств; а также иными, приведенными в приговоре доказательствами.

Показания свидетелей обвинения, изобличающие осужденного в совершении преступления, оценены судом, при этом в приговоре указаны мотивы, по которым суд признал их последовательными, достоверными, согласующимися между собой и с другими доказательствами по делу. При этом каких-либо оснований для оговора осужденного со стороны свидетелей обвинения суд обоснованно не установил.

Суд первой инстанции, исследовав обстоятельства дела с достаточной полнотой, оценив все доказательства в совокупности, с учётом вида и количества, предметов для расфасовки наркотических средств и психотропных веществ, наличия у Дворковича А.В. электронных весов и ножниц со следами наркотического средства, наличия информации в компьютере об использовании Дворковичем сайта по распространению наркотических средств, показаний свидетеля ФИО23, данных им в период предварительного следствия, подтвержденных имевшимися в используемом им мобильном телефоне сведениями о переписке с Дворковичем, связанной с незаконным распространением наркотических средств, мест хранения осужденным запрещенных веществ с большим количеством "зип-пакетов" для расфасовки и обстоятельств задержания Дворковича А.В. пришел к правильному выводу о виновности Дворковича А.В. в содеянном и обоснованно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в особо крупном размере.

Оснований полагать, что Дворкович хранил наркотические средства и психотропные вещества в целях личного употребления с учётом показаний Дворковича у суда не имелось. Судебная коллегия отмечает, что наркотической зависимости у Дворковича не выявлено.

Факт принадлежности именно Дворковичу изъятых наркотических средств и психотропных веществ судом убедительно мотивирован в приговоре, с данным выводом обоснованно согласился суд апелляционной инстанции с учётом анализа исследованных доказательств в их совокупности.

Оснований для иной оценки установленного факта, а также проживания осужденного в арендованной им квартире, в которой в ходе обыска были обнаружены и изъяты запрещенные к обороту вещества, не имеется.

Суды первой и апелляционной инстанций мотивировали свой вывод в части квалификации по факту наличия у осужденного умысла на незаконный сбыт хранившихся по месту его жительства наркотических средств и психотропных веществ действиями Дворковича А.В. по их незаконному приобретению и хранению с целью сбыта, а также по их виду, размеру и разновидности, расфасовке и полученных сведений от свидетеля ФИО23 о причастности Дворковича А.В. к незаконному сбыту наркотических средств, что нашло своё подтверждение.

Судебная коллегия отмечает, что выдвинутая Дворковичем в свою защиту версия о принадлежности именно Чудинову изъятых запрещенных к обороту веществ, тщательно проверялась судами первой и апелляционной инстанций, обоснованно отвергнута с приведением убедительных мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которыми не имеется.

Апелляционное определение соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ. При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции согласно ст. 389.13 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционной жалобе осужденного доводам, изложив в апелляционном определении мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст. 398.28 УПК РФ. Внесенное в приговор изменение обусловлено сложившейся судебной практикой и на существо принятого решения не повлияло.

В ходе апелляционного рассмотрения являлись предметом проверки доводы осужденного о том, что с нарушением закона состоялось оглашение показаний неявившихся свидетелей, допрос ФИО23 в суде, проведение экспертизы, выполнение требований ст. 217 УПК РФ, что имело место оказание незаконного давления на Дворковича А.В. в ходе предварительного слушания, оглашение показаний Дворковича, данных в ходе следствия под воздействием и в отсутствии защитника, фальсификация материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, что дело рассмотрено незаконным составом суда с нарушением права подсудимого на защиту, что суд необоснованно признал законным производство обыска по адресу якобы арендованной Дворковичем квартиры, не убедившись при этом в количестве арендаторов и проживавших на момент проведения обыска лиц. Данные доводы признаны несостоятельными и обоснованно отвергнуты с приведением мотива принятого решения, не согласиться с которым оснований не имеется.

Все принятые судом апелляционной инстанции решения по доводам апелляционной жалобы судебная коллегия находит обоснованными и мотивированными, соответствующими требованиям уголовно-процессуального законодательства.

Оснований для признания показаний всех сотрудников полиции недопустимыми доказательствами у суда не имелось, поскольку они были допрошены исключительно по обстоятельствам проведения следственного действия.

Судебная коллегия отмечает, что принятое судом решение в части допустимости и достоверности показаний сотрудников полиции сомнений в правильности не вызывает. Показаниям ФИО23 в судебном заседании судом дана соответствующая оценка.

Иная, по сравнению с приговором, оценка доказательств с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума ВС РФ, приведенных в п. 16 постановления от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

Наказание осужденному Дворковичу А.В. назначено с соблюдением общих правил назначения наказания, в соответствии с требованиями статей 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ, при отсутствии отягчающих и наличии смягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также иных обстоятельств, влияющих на наказание.

В приговоре содержатся все сведения по характеристике личности осужденного. В качестве смягчающих наказание обстоятельств признано наличие на иждивении Дворковича А.В. малолетнего ребенка и состояние здоровья осужденного.

Каких-либо иных, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельств, подлежащих обязательному учёту, по делу не имеется.

Суд пришел к выводу о невозможности исправления Дворковича А.В. без изоляции его от общества, назначил ему наказание в виде лишения свободы в пределах санкции статьи, по которой он осужден, при этом вид исправительного учреждения назначил правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Изменение категории преступления в соответствии с положением ч. 6 ст. 15 УК РФ, как и применение положений статей 64 и 73 УК РФ судом признано нецелесообразным, выводы суда в этой части мотивированы должным образом. Не усматривает к тому оснований и судебная коллегия по доводам жалобы.

Судебная коллегия считает назначенное Дворковичу А.В. наказание соразмерным содеянному как по своему виду, так и по размеру, поскольку оно назначено с учетом всех обстоятельств по делу и его нельзя признать несправедливым вследствие чрезмерной суровости, поскольку требования закона при его назначении соблюдены в полной мере.

Судебная коллегия отмечает, что все требования уголовно-процессуального закона судами первой и апелляционной инстанций соблюдены, принцип состязательности сторон не нарушен. В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявлении ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно, требования ст. 14 УПК РФ соблюдены. По всем заявленным ходатайствам и отводам, в том числе о необходимости возвращения уголовного дела прокурору и несоблюдении правил подсудности судом приняты мотивированные и обоснованные решения, в том числе изложенные в приговоре, которые сомнений в правильности не вызывают.

Судебная коллегия находит, что право на защиту Дворковича судами первой и апелляционной инстанций соблюдено в полной мере, он был обеспечен защитником, от услуг адвоката, с которым ранее заключал соглашение, отказался. Позиция Дворковича с адвокатами, принимавшими участие в качестве его защитников в судах первой и апелляционной инстанций, была согласована и расхождений не установлено. Оснований полагать по доводам жалобы, что судом не рассмотрен вопрос о допуске иного защитника, от услуг которого Дворкович ранее отказался, не имеется. Как следует из протокола судебного заседания (том 12 л.д. 170 на который ссылается автор жалобы), обсуждалось ходатайство государственного обвинителя о назначении по делу экспертизы, в ходе которого Дворкович высказал мнение о своей вменяемости.

Изложенное осужденным мнение о том, что неотложный обыск проведен с нарушением закона, поскольку требовалась соответствующая регистрация заявления ФИО23 в книге учета заявлений о преступлениях, не основано на положениях уголовно-процессуального законодательства. Оснований для признания протокола обыска недопустимым доказательством по причине отказа впоследствии ФИО23 от изобличающих Дворковича показаний у суда не имелось. Требования ч. 5 ст. 165 УПК РФ по делу соблюдены. Несогласие автора кассационной жалобы с решением суда первой инстанции о законности проведенного обыска выражается исключительно в отсутствии оснований, по мнению Дворковича, для проведения обыска. При этом полномочия должностных лиц, причастных к производству обыска Дворковичем не оспариваются. Вместе с тем, конституционные права Дворковича нарушены не были, он был осведомлен о поступившей в отношении него информации о причастности к незаконному сбыту наркотических средств, принимал непосредственное участие в производстве обыска, не был лишен права на обжалование судебного решения о признании обыска законным.

Судебная коллегия не соглашается с доводами кассационной жалобы о том, что отмена постановления следователя о признании изъятых предметов и наркотических средств в качестве вещественных доказательств по мотиву преждевременности принятого решения обязывало к повторному проведению всех следственных действия, связанных с вещественными доказательствами.

Оснований для дачи оценки действиям сотрудников правоохранительных органов с учётом принятого судом решения об уменьшении объема обвинения у суда не имелось. Судебная коллегия отмечает, что суд не является органом уголовного преследования и не наделен полномочиями возбуждения уголовных дел в отношении должностных лиц по указанным Дворковичем А.В. основаниям.

Все поданные замечания на протокол судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций, в том числе на отложной от 26 августа 2021 года, рассмотрены в установленном законом порядке, принятое решение доведено до сведения осужденного. Оснований для признания протоколов несоответствующими аудиозаписи процессов по доводам кассационной жалобы судебная коллегия не усматривает, отмечая, что положения статей 259-260 УПК РФ соблюдены.

Судебная коллегия отмечает, что мнение осужденного о необходимости дословного и до буквенного совпадения письменного протокола судебного заседания его аудиозаписи не основано на положениях уголовно-процессуального законодательства, поскольку ведение стенограммы не предусмотрено.

Вопреки доводам кассационной жалобы уголовное дело обоснованно рассмотрено в составе судьи единолично. Оснований для иной формы судопроизводства у суда не имелось, в связи с отсутствием соответствующих ходатайств. При этом от ранее заявленного в ходе выполнения требований ст. 217 УПК РФ ходатайства о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей Дворкович А.В. отказался в ходе предварительного слушания. (том 11 л.д. 40 заявление об отказе от суда присяжных и протокол предварительного слушания л.д. 33 том 11; поданные замечания - принуждение к отказу, написанные после процесса - рассмотрены и отклонены том 11 л.д. 77).

Судебная коллегия отмечает, что в соответствии с положением ч. 1 ст. 234 УПК РФ предварительное слушание проводится в закрытом судебном заседании, в ходе которого аудиозапись не ведется. Постановление о назначении судебной экспертизы является промежуточным судебным решением, которое самостоятельному апелляционному обжалованию не подлежит, вступает в силу незамедлительно. С учётом пределов судебного разбирательства - требований ст. 252 УПК РФ, оснований для дачи оценки действиям ФИО23 и ФИО48, о чем ставится вопрос осужденным, у суда не имелось.

Оценивая доводы кассационной жалобы о превышении служебных полномочий сотрудниками полиции, проводившими обыск, а также получавшими объяснение от ФИО23, следователем и начальником следствия при вынесении постановлений, которые, по мнению осужденного, не мотивированы должным образом, судебная коллегия находит их несостоятельными, отмечая, что выделение в отдельное производство уголовного дела в отношении ФИО23 не отразилось на полноте и объективности рассмотрения дела в отношении Дворковича.

Судебная коллегия также отмечет, что свидетель ФИО23 в ходе допроса в суде первой инстанции изобличающих Дворковича показаний не давал, что все неустранимые сомнения судом истолкованы в пользу подсудимого. Признания вины в показаниях осужденного суд обоснованно не усмотрел, отметив, что в ходе следствия Дворкович не отрицал факт незаконного хранения им без цели сбыта наркотических средств и психотропных веществ, изъятых по месту арендованной им квартиры, утверждая о том, что запрещенные к обороту вещества ему оставил на хранение ФИО23.

Судебная коллегия отмечает, что изложенные Дворковичем обстоятельства, сообщенные им в отсутствии адвоката сотрудникам правоохранительных органов, не использованы судом в качестве доказательства его виновности с учётом решения суда апелляционной инстанции. При этом оснований для исключения из числа доказательств показаний перечисленных Дворковичем в жалобе лиц у суда не имелось.

Доводы осужденного о том, что он не проживал в квартире ФИО11, были предметом проверки, обоснованно отвергнуты с приведением мотива принятого решения. С выводом суда в указанной части соглашается судебная коллегия.

Все проведенные оперативные мероприятия в отношении ФИО23 и ФИО48, а также принятые в отношении указанных лиц итоговые решения не подлежат оценке в связи с иным предметом кассационного рассмотрения. Оснований для дачи отдельной оценки всем действиям должностных лиц по каждому принятому процессуальному решению судебная коллегия не усматривает, отмечая при этом, что требования уголовно-процессуального законодательства на стадии предварительного следствия, при составлении обвинительного заключения и в ходе состоявшихся судебных разбирательств в судах первой и апелляционной инстанций соблюдены в полной мере, все поданные замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в установленном законом порядке и оснований не согласиться с принятыми решениями не имеется. Требования статей 152, 162 и 220 УПК РФ по делу соблюдены в полной мере.

Судебная коллегия отмечает, что дело поступило в суд кассационной инстанции в подшитом и пронумерованном виде, с составленной описью, в 20 томах, с наличием всех необходимых подписей на процессуальных и следственных протоколах. При этом все поданные Дворковичем А.В. заявления, ходатайства и жалобы являются предметом кассационного рассмотрения.

Оснований полагать по доводам осужденного, что дело расследовано и рассмотрено с нарушением норм УПК РФ, перечисленных осужденным в кассационной жалобе, не имеется.

При этом в действиях следователей, проводивших предварительное расследование, в действиях судей и прокуроров, принимавших участие по делу в судах первой и апелляционной инстанций, предусмотренных законом обстоятельств, дающих основания для исключения их участия по делу, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что в качестве доказательств виновности осужденного суд в приговоре сослался на рапорта оперуполномоченных лиц ОУР ОМВД России по "адрес" о задержании ФИО23 и Дворковича А.В. и обнаружении признаков состава преступления (том 1 л.д. 103, том 2 л.д. 132, 160), что противоречит требованиям ч. 2 ст. 74 УПК РФ, поскольку рапорта с содержанием анализа проведенных оперативно-розыскных мероприятий, не являются доказательствами, это - внутренняя форма взаимоотношений органов полиции, а также мнение должностных лиц о наличии признаков преступления и доказанности противоправности действий лиц, находящихся в оперативной разработке. С выводом суда первой инстанции об использовании рапортов в качестве доказательств виновности осужденного лица согласился суд апелляционной инстанции. Судебная коллегия находит, что данные рапорта подлежат исключению из приговора и апелляционного определения из числа допустимых доказательств виновности Дворковича А.В.

Иных существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение состоявшихся по делу приговора и апелляционного определения, судебная коллегия не усматривает, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

С учётом изложенного и руководствуясь статьями 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Головинского районного суда г. Москвы от 22 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 сентября 2021 года в отношении Дворковича Андрея Владимировича изменить, исключить ссылки на рапорта оперуполномоченных лиц (том 1 л.д. 103, том 2 л.д. 132, 160), как на доказательства виновности осужденного.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи