Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 сентября 2022 г. по делу N 10-14471/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Соколовой Т.В, судей: Мохова А.В, Королева А.В, при помощнике судьи Томилиной Е.С, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы фио, представителя потерпевшего... - адвоката Тарасевича А.П, представившего удостоверение и ордер, осужденного Нечистика О.А. и его защитника - адвоката Казюлина А.В, представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника - адвоката Казюлина А.В. и представителя потерпевшего - адвоката Тарасевича А.П. на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 04 апреля 2022 года, которым

Нечистик... паспортные данные, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: Москва, адрес, несудимый, осужден:

по ч. 4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года;

по ч. 4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года;

по ч. 4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Нечистику О.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Нечистику О.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания Нечистика О.А. под стражей с 04 апреля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, а также время нахождения в ИВС с 01 октября 2019 года по 03 октября 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск... к Нечистику О.А. оставлен без рассмотрения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соколовой Т.В, выслушав выступления осужденного Нечистика О.А. и его защитника - адвоката Казюлина А.В, поддержавших доводы апелляционной жалобы защитника, против удовлетворения апелляционной жалобы представителя потерпевшего возражавших, мнение представителя потерпевшего... - адвоката Тарасевича А.П, поддержавшего доводы апелляционной жалобы представителя потерпевшего, против удовлетворения апелляционной жалобы защитника возражавшего, прокурора фио, полагавшего необходимым приговор суда отменить, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Нечистик О.А. признан виновным в совершении трех преступлений - присвоений, то есть хищений чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступления совершены в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Нечистик О.А. свою вину в совершении преступлений не признал, показав, что денежные средства от продажи автомобилей в кассу и на счета... он не вносил по согласованию с фио, удерживая их в счет возврата ранее внесенных им для пополнения оборотных средств на счета Общества денежных средств в сумме сумма.

В

апелляционной жалобе защитник осужденного - адвокат Казюлин А.В. выражает несогласие с приговором суда, находя его незаконным, необоснованным и несправедливым. Свою позицию автор жалобы мотивирует тем, что по делу не собрано объективных доказательств, свидетельствующих о виновности Нечистика О.А. в совершении инкриминируемых ему преступлений. Приговор суда не соответствует норме закона, предусмотренной особенной частью УК РФ, поскольку не охватывает все признаки преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, а именно: Нечистик О.А. осужден за то, что совершил присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, в то время, как диспозиция ст. 160 УК РФ указана законодателем следующим образом: "Присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере". Приговор является не конкретизированным, содержащим существенные противоречия в формулировках, при отсутствии причинно-следственной связи между действиями Нечистика О.А. и их последствиями. Приводя описание установленных судом фактических обстоятельств дела, адвокат указывает, что, сопоставив действия Нечистика О.А. с п.п. 2-4.7 Указаний ЦБ РФ N3210-У от 11 марта 2014 года, а также ч. 1 ст. 66 Гражданского кодекса РФ, установить конкретное нарушение, предусмотренное указанными нормами, выразившееся в невнесении денежных средств именно в период времени с 14:00 часов по 22:00 часа в кассу.., а также на расчетные счета Общества, не представляется возможным. Данные нормы не содержат ограничений, запрета и ответственности за невнесение денежных средств после 22:00 часов, при этом в материалах уголовного дела отсутствуют данные об установлении времени и продолжительности рабочего дня в... Также указанные нормы не содержат запрета на внесение денежных средств в другой день.

Этим же приговором действия Нечистика О.А. по внесению денежных средств в счет оплаты автомобиля спустя значительный период времени с их получения квалифицируются не как преступные действия в продолжение совершения хищения, а как действия в рамках закона с целью сокрытия своих преступных действий. Кроме того, Нечистику О.А. вменяется в вину невнесение денежных средств на расчетные счета.., перечисленные в справке от 31 августа 2021 года, однако, некоторые из перечисленных счетов Общества в момент инкриминированных Нечистику О.А. событий либо еще не открывались, либо уже были закрыты. Соответственно, Нечистик О.А. не мог ничего нарушить, не внеся полученные денежные средства на указанные расчетные счета. После возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ устранение выявленных судом процессуальных нарушений свелось следователем к формальному неоднократному изменению формулировок фабулы обвинения в отсутствие полноценного дополнительного расследования. Выявленные нарушения устранены не были. В нарушение п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, при постановлении приговора суд не указал, как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения исполнения наказания в виде штрафа, для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации. Представленные стороной обвинения и изложенные в приговоре доказательства не могут быть признаны допустимыми и достоверными. Кроме того, их совокупность недостаточна для признания Нечистика О.А. виновным. На стадии предварительного расследования были установлены противоречия в показаниях участников уголовного судопроизводства, не устраненные следствием при помощи сбора дополнительных доказательств.

Нечистик О.А. показал, что денежные средства от покупателей автомобилей он обращал в свою пользу в 2016 году по договоренности с фио, в связи с внесением Нечистиком О.А. в... собственных денежных средств для пополнения оборотных средств Общества в 2013 году. В исследуемый период времени Нечистик О.А. являлся не только генеральным директором.., но и его учредителем, то есть лицом, имеющим право участвовать в распределении прибыли общества. Не дана оценка заявлению Нечистика О.А. о том, что в качестве возмещения убытков он просил обратить в пользу Общества его долю участника в размере 10%. Бизнес по продаже автомобилей, участником которого являлся Нечистик О.А, был сугубо семейным. Все решения в группе компаний принимались исключительно фио, и без контроля последнего не могли пройти никакие операции по движению денежных средств. Нечистик О.А. в своих показаниях не скрывал, что брал денежные средства от клиентов в счет возврата своих личных средств, ранее внесенных на счет Общества, по предложению фио и с его согласия. Умысла на хищение денежных средств организации у Нечистика О.А. не было, в противном случае, он наверняка предпринял бы все возможные варианты, чтобы избежать написания расписок в получении денежных средств. Свидетель фио подтвердила известные ей события о принятии ее мужем Нечистиком О.А. решения внести их общие накопления, в том числе от продажи недвижимости, в совместный бизнес, на условиях возврата и под гарантии основного партнера по бизнесу фио Доказательств, опровергающих показания Нечистика О.А. и свидетелей защиты не представлено. Приводя свою оценку собранным по делу доказательствам, а именно показаниям свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, потерпевшего фио, адвокат указывает, что при исследовании показаний указанных лиц, как доказательств, возникают вопросы об из относимости, допустимости и достоверности. Указанные показания не только не согласуются между собой, но и в некоторых фактах противоречат друг другу.

Вместе с тем, показания свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио, по мнению адвоката, прямо противоречат приговору суда в отношении Нечистика О.А. и опровергают собранные доказательства относительно умысла и вины осужденного. Эти показания свидетельствуют о предвзятости проведенного расследования с обвинительным уклоном. Подводя итог исследованию показаний всех участников по делу, адвокат указывает, что можно достоверно утверждать о наличии корпоративного конфликта между участниками группы компаний, доводам о чем судом первой инстанции оценка не дана. Между тем, с заявлением в правоохранительные органы представитель... обратился только после обострения конфликта или по иным причинам. Большая часть приведенных в приговоре доказательств не несет в себе никакого доказательственного значения, они должны были быть признаны недопустимыми, однако, судом им оценка не дана. Выводы суда о том, что факт продажи Нечистиком О.А. в 2012 году дома и земельного участка сам по себе не свидетельствует о том, что вырученные от продажи денежные средства он внес на расчетный счет ООО "Азимуи СП", ничем не обоснованы и не подтверждены. Адвокат считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела в части совершения Нечистиком О.А. инкриминированных ему деяний. Кроме того, автор жалобы указывает, что при назначении Нечистику О.А. наказания требования закона судом соблюдены не в полной мере. Суд не в полной мере учел конкретные обстоятельства дела и данные о личности Нечистика О.А, смягчающие наказание обстоятельства и влияние наказания на условия жизни семьи осужденного.

Между тем, судом установлены такие смягчающие наказание обстоятельства, как добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлениями, наличие малолетнего ребенка, положительные характеристики, состояние здоровья Нечистика О.А, наличие у него престарелой матери и ее состояние здоровья, а также то, что отягчающих наказание осужденного обстоятельств не установлено. При разрешении вопроса о возможности применения к Нечистику О.А. положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ, судом не приведены конкретные обстоятельства, исключающие возможность применения указанных норм. На основании изложенного, защитник просит приговор Чертановского районного суда г..Москвы от 04 апреля 2022 года отменить, вынести в отношении Нечистика О.А. оправдательный приговор, признав за ним право на реабилитацию.

В

апелляционной жалобе представитель потерпевшего... - адвокат Тарасевич А.П, не оспаривая выводы суда о виновности Нечистика О.А. и правильности квалификации его действий, выражает несогласие с приговором суда в части назначенного осужденному наказания. Свою позицию автор жалобы мотивирует тем, что суд неправомерно учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Нечистика О.А, наличие у него малолетнего ребенка, поскольку на момент постановления приговора последнему уже исполнилось 14 лет, и малолетним он не являлся. Признание судом факта перечисления сумма добровольным возмещением Нечистиком О.А. имущественного ущерба, причиненного потерпевшему, вызывает сомнение, поскольку денежные средства были внесены бывшей супругой осужденного, а не самим Нечистиком О.А. Адвокат указывает, что поскольку содержащиеся в ст. 62 УК РФ обстоятельства не установлены, то максимально возможное наказание за каждое преступление, совершенное Нечистиком О.А, составляет 10 лет лишения свободы, а с учетом положений ч. 3 ст. 69 УК РФ - 15 лет лишения свободы, однако не понятно, почему Нечистику О.А. назначено наказание ниже указанного предела в 5 раз. Суд никак не мотивировал свои выводы о назначении Нечистику О.А. разного размера наказания за каждое из преступлений, а также о применении при назначении наказания принципа частичного, а не полного сложения наказаний. В приговоре не раскрыта личность Нечистика О.А, его отношение к совершенным деяниям и тем лицам, которые ранее доверили ему пост генерального директора... На основании изложенного, представитель потерпевшего просит приговор Чертановского районного суда г..Москвы от 04 апреля 2022 года изменить, исключить из приговора указание на такие смягчающие наказание Нечистика О.А. обстоятельства, как наличие у него малолетнего ребенка и добровольное возмещение причиненного потерпевшему имущественного ущерба. Назначить Нечистику О.А. наказание по эпизоду приобретения автомобиля фио в виде лишения свободы сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить Нечистику О.А. окончательное наказание путем полного сложения наказаний, в виде лишения свободы сроком на 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В возражениях на апелляционную жалобу представителя потерпевшего... - адвоката Тарасевича А.П. защитник Казюлин А.В. находит доводы жалобы представителя потерпевшего противоречащими обстоятельствам уголовного дела и нормам закона. Указывает, что нормы Уголовного кодекса РФ не содержат четких критериев отнесения детей к понятию "малолетний". Возмещение ущерба и (или) заглаживание вреда могут быть произведены не только лицом, совершившим преступление, но и по его просьбе, с его согласия, другими лицами. Безосновательными являются доводы представителя потерпевшего о нарушении судом ч. 3 ст. 69 УК РФ, а также о заниженном сроке наказания, назначенного за, якобы, аналогичное преступление в отношении Корзникова фио основании изложенного, защитник просит в удовлетворении апелляционной жалобы представителя потерпевшего отказать.

В возражениях на апелляционные жалобы защитника и представителя потерпевшего государственный обвинитель фио находит приговор суда законным и обоснованным. Указывает, что наличие у Нечистика О.А. умысла на присвоение денежных средств... подтверждается исследованными судом доказательствами, которым дана надлежащая оценка, и которые получены с соблюдением норм процессуального закона. Уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями гл. 36 УПК РФ. Обстоятельства, подлежащие доказыванию, судом установлены верно. Назначенное Нечистику О.А. наказание соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, данным о личности осужденного и требованиям закона. На основании изложенного, государственный обвинитель просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст.ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно требованиям ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Положения п. 2 ст. 307 УПК РФ обязывают суд в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора указывать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Данные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора в отношении Нечистика О.А. выполнены не были.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд пришел к выводу о виновности Нечистика О.А. в совершении трех преступлений - присвоений, то есть хищений чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. К такому выводу суд пришел на основании приведенных в приговоре доказательств: показаний представителя потерпевшего фио, свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио и письменных материалов дела.

Кроме доказательств, представленных стороной обвинения, в приговоре приведены показания свидетелей защиты фио, фио, фио

Вместе с тем, в нарушение вышеприведенных требований закона, оценку суда в приговоре получили лишь показания представителя потерпевшего фио и свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио

Показаниям остальных свидетелей обвинения и защиты, а также письменным доказательствам, изложенным в приговоре, судом первой инстанции оценка не дана, мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отвергает другие, не приведены.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Положениями ч. 3 ст. 240 УПК РФ определено, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В основу приговора в отношении Нечистика О.А. судом первой инстанции, кроме прочих, положены такие доказательства, как копия предварительного договора купли-продажи транспортного средства.., заключенного между... и фио (т. 1 л.д. 310-312); копия платежного поручения на оплату фио сумма (т. 1 л.д. 314); копия договора купли-продажи транспортного средства.., заключенного между... и фио, с приложением (т. 1 л.д. 315-319, 321); копии расписок Нечистика О.А. о получении денежных средств (т. 5 л.д. 29, 30); копия договора купли-продажи транспортного средства N16-8 332 БКЮ, заключенного между... и фио с приложением (т. 5 л.д. 31-41), а также другие письменные доказательства (т. 3 л.д. 155-253, т. 5 л.д. 5-9).

Согласно протоколам и аудиозаписям судебных заседаний, в судебном заседании суда первой инстанции обозначенные материалы уголовного дела исследованы не были.

Приведенные обстоятельства являются существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, влекущими за собой безусловную отмену приговора с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, поскольку указанные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

В связи с тем, что приговор отменяется в виду нарушений уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции в обсуждение других доводов апелляционных жалоб не входит, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку, в зависимости от чего принять законное и справедливое решение.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, судебная коллегия считает необходимым изменить действующую в отношении Нечистика О.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении, так как данный вид меры пресечения был избран в отношении осужденного до постановления приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Чертановского районного суда города Москвы от 04 апреля 2022 года в отношении Нечистика...

- отменить.

Уголовное дело в отношении Нечистика... передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения Нечистику Олегу Анатольевичу в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Осужденного Нечистика... из-под стражи освободить.

Апелляционную жалобу защитника удовлетворить частично, апелляционную жалобу представителя потерпевшего оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи