Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 сентября 2022 г. по делу N 10-15167/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Манеркиной Ю.Н, судей фио и фио, при секретаре помощнике судьи Лебедеве С.А, с участием прокурора фио, защитников адвокатов фио и фио, представивших удостоверения и ордера, осужденного Убушаева В.В, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката фио на приговор Нагатинского районного суда адрес от 1 апреля 2022 года, которым

Убушаев Владимир Викторович, паспортные данные адрес, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, имеющего малолетних детей 2018 и паспортные данные, неработающий, зарегистрированный по адресу: адрес, несудимый, осужден по ч.3 ст.290 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 года.

Мера пресечения Убушаеву В.В. в виде домашнего ареста изменена, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания Убушаеву В.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени предварительного содержания под стражей с 27 до 29 октября 2021 года, а также с 1 апреля 2022 года до дня вступления приговора суда в законную силу, на основании п. "б" ч.3-1 ст.72 УК РФ из расчета один день за полтора дня лишения свободы, с учетом положений предусмотренных ч.3-3 ст.72 УК РФ.

В соответствии со ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания Убушаеву В.В. время его нахождения под домашним арестом с 29 октября 2021 года до 1 апреля 2022 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи фио, мнение прокурора фио, объяснения защитников адвокатов фио и фио, осужденного Убушаева В.В. по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Судом признано доказанным, что Убушаев В.В, являясь должностным лицом - участковым уполномоченным полиции, получил взятку в виде денег за незаконное бездействие в пользу представляемого взяткодателем лица, в значительном размере.

Преступление совершено в адрес при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Шахов В.С. считает приговор незаконным и необоснованным.

Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд неправильно применил уголовный закон и неправильно квалифицировал действия фио, и приговор является несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Полагает, что выводы суда о незаконном бездействии фио в пользу взяткодателя, основаны на неверной оценке собранных по делу доказательств.

Ссылаясь на то, что фио обвиняется во взятке за несоставление административного материала по факту незаконного уничтожения зеленых насаждений ООО СЗ "Оптиум-Инвест" и несообщение об этом в Департамент природопользования и охраны окружающей среды адрес, адвокат считает, что в действиях ООО СЗ "Оптиум-Инвест" не было признаков административного правонарушения, и в деле отсутствуют доказательства того, что фио должен был составить материал об административном правонарушении.

Выводы суда, что ООО СЗ ""Оптиум-Инвест" незаконно осуществляло вырубку зеленых насаждений, являются ошибочными и опровергаются показаниями свидетелей фио и Судакова, пояснивших, что в органах государственной власти был согласован проект дендрологии, согласно которого требовалась вырубка деревьев на территории, прилегающей к строительному объекту. По разъяснению департамента природопользования и охраны окружающей среды адрес от 02.02.2022, в соответствии с п.8.1.3. Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ адрес, утвержденных 10.09.2022 года N743-ПП, "уничтожение и пересадка зеленых насаждений, находящихся в границах земельного участка, предоставленного для строительства, производится без порубочного билета в соответствии с проектной документацией на основании разрешения на строительство". Кроме того, в суде установлено, что ООО СЗ "Оптимум-инвест" к ответственности (в том числе к административной) не было привлечено за вырубку леса.

Сам фио пояснил, что деревья, подлежащие вырубке, находились в границах земельного участка, предоставленного для целей строительства. Адвокат считает, что в действиях представителей ООО СЗ "Оптиум-инвест" нет признаков административного правонарушения, и суд дал неверную оценку этим обстоятельством, что повлияло на правильность принятого решения.

Адвокат считает, что фио знал, что вырубка зеленых насаждений в ходе проведения строительных работ осуществлялась на законных основаниях, и его заявления об обратном были сделаны с целью получения от фио денежных средств. Также адвокат утверждает, что сам фио не уполномочен привлекать к административной ответственности лиц за незаконную порубку зеленых насаждений, он вправе только сообщить об этом своему руководству, которое должно было решить, имеются ли в этом случае нарушения закона.

Выводы суда, что фио вправе в силу должностных полномочий осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, являются несостоятельными.

Как следует из показаний фио, он обманул представителей строительных организаций, что вырубка деревьев влечет за собой административную ответственность, и что он вправе привлечь их за административное правонарушение.

В этой связи адвокат считает, что действия фио не содержат состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.290 УК РФ и имеются основания для их переквалификации на менее тяжкое преступление.

Выводы суда о доказанности вины фио в получении взятки за незаконное бездействие, являются несостоятельными и носят предположительный характер.

Автор апелляционной жалобы считает, что приговор постановлен с нарушением принципа презумпции невиновности.

По мнению адвоката, суд неправильно применил уголовный закон и назначил чрезмерно суровое наказание.

Суд не учел общественную опасность содеянного, обстоятельства смягчающие наказание и отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В нарушение п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ суд необоснованно не учел в качестве смягчающих обстоятельств явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившиеся в даче фио объяснения, в котором он добровольно сообщил об обстоятельствах совершенного им преступления.

Выводы суда, что объяснения фио дал после задержания в рамках ОРМ, и они не могут быть признаны явкой с повинной, противоречат требованиям закона. Адвокат настаивает, что фио дал объяснения до возбуждения уголовного дела и до задержания в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ.

В ходе расследования он давал правдивые показания, и фактические обстоятельства совершенного преступления установлены, благодаря подробным и развернутым показаниям фио.

Защитник полагает, что суд не учел в полной мере сведения о личности виновного и сообщает, что фио положительно характеризуется, не судим, имеет многолетний опыт добросовестной службы в правоохранительных органах, имеет награды и поощрения. На его иждивении находятся двое малолетних детей.

Его жена находится в отпуске по уходу за ребенком.

Обращает внимание на то, что фио добросовестно исполняет свои обязанности по содержанию, воспитанию и уходу за детьми. Он оказывает помощь своим родителям, отец страдает тяжелыми хроническими заболеваниями и является инвалидом 2-ой группы.

Суд не мотивировал назначение осужденному дополнительного наказания, что противоречит правовой позиции Верховного Суда РФ.

Суд не мотивировал причины, по которым он пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положения ст.73 УК РФ ч.6 ст.15 УПК РФ.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия фио на менее тяжкое преступление, по которому назначить наказание с применением ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Волкова С.А. просит приговор оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как установлено судом, фио, являясь участковым уполномоченным полиции, получил взятку в размере сумма от представителя ООО СЗ "Оптимум-Инвест" фио, производящего строительные и смежные работы, за то, что не будет в настоящее время, а также и в будущем, составлять протоколы об административном правонарушении за незаконную поруку деревьев в зоне строительства.

Позиция Убушаева заключается в том, что в его полномочия не входили обязанности по составлению материала об административном правонарушении, что он не должен был сообщать об этом в Департамент природопользования и направлять туда материал для привлечения лица к административной ответственности. То есть, по мнению защиты, осужденный в силу своих полномочий не должен был проверять правомерность деятельности компании ООО СЗ "Оптимум-Инвест", производящей вырубку зеленых насаждений на территории, прилегающей к строительному объекту.

Анализируя доводы осужденного и его адвоката, суд обоснованно с ними не согласился и правильно указал, что они опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств.

Сам фио показал, что являясь оперуполномоченным участковым полиции, увидел, что на подведомственной ему территории, организация, ведущая строительство жилого дома, вырубает деревья. Не зная, имеют ли строители разрешение на вырубку деревьев, он доставил в опорный пункт рабочих, вырубавших зеленые насаждения, и узнал у них номер телефона представителя их организации, позвонил ему и объяснил последствия незаконной вырубки деревьев. А через несколько дней фио ему перезвонил и сообщил, что готов к нему подъехать. Он встретился с фио у опорного пункта УУП, где фио положил на заднее сиденье его автомобиля денежные средства, и он был задержан сотрудниками ОСБ.

Свидетель фио показал, что он является сотрудником ООО СЗ "Оптимум - Инвест", которое осуществляло строительство жилого дома. В рамках данного строительного проекта был согласован проект дендрологии, согласно которому требовалась вырубка деревьев на территории, прилегающей к строительному объекту. Когда подрядная организация приступила к облагораживанию территории, то работы прекратили сотрудники полиции, доставив рабочих в опорный пункт для проверки законности вырубки деревьев. Представитель подрядной организации ООО "Константа" Хомутский привез фио разрешительные документы на вырубку зеленых насаждений. Он изучил их и сказал, что есть различные выходы из сложившейся ситуации и велел подъехать к нему представителю ООО СЗ "Оптимум-Инвест". После этого, он, фио, позвонил фио и они встретились в участковом пункте полиции. фио разъяснил ему, что строители не имеют право вырубать деревья без порубочного билета и стал намекать, что имеются альтернативные способы решения этой проблемы, и что можно решить вопрос с непривлечением к административной ответственности за вырубку деревьев и в дальнейшем, а сам написал на листке "50 000", обозначив размер взятки. Данный разговор он записал на свой диктофон. В тот же день он обратился в полицию о противоправных действиях фио, где дал объяснения по обстоятельствам произошедшего и добровольно выдал компакт-диск с аудиозаписью разговора. На предложение сотрудников полиции он дал согласие на участие в "Оперативном эксперименте", в ходе которого при получении от него взятки в размере сумма фио был задержан сотрудниками полиции.

В ходе очной ставки фио подтвердил, что передал фио взятку в размере сумма за непривлечение ООО СЗ "Оптимум-Инвест" к административной ответственности.

Заявление фио, что участковый уполномоченный полиции фио требует взятку в сумме сумма за не привлечение сотрудников ООО СЗ "Оптимум-Инвест" к административной ответственности нашло свое объективное подтверждение в материалах оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент".

При обращении фио добровольно выдал компакт-диск, содержащий аудиофайл с записью разговора участкового фио и фио, в котором идет речь о незаконной порубке леса и сумме взятки в размере сумма. В ходе этого разговора фио удивляется: "... этот полтинник за одно дерево? Или за все?". "За все!", - отвечает фио.

В ходе "Оперативного эксперимента" фио был выдан диктофон и 2 денежные купюры достоинством по сумма и муляжи денежных средств - 8 купюр номиналом по сумма, с которых сняты копии.

При задержании осужденного и осмотре места происшествия в автомобиле фио с заднего сиденья изъяты денежные средства в сумме сумма, а именно: 2 купюры достоинством в сумма, а также муляжи денежных средств, 8 купюр по сумма, серия и номера которых совпали с номерами купюр, ранее переданных фио для участия в ОРМ.

Вина осужденного в содеянном подтверждена и рядом других доказательств, исследованных судом первой инстанции и подробно изложенных в приговоре.

Всем доказательствам по делу суд дал оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ и обоснованно указал, что доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми, достоверными, относимыми, а их совокупность - достаточной для выводов о виновности осужденного.

На основании совокупности доказательств суд обоснованно квалифицировал действия осужденного фио по ч.3 ст.290 УК РФ. Суд правильно признал доказанной вину осужденного в том, что он, являясь должностным лицом и представителем власти, лично получил взятку в виде денег за незаконное бездействие в пользу представляемого взяткодателем лица, в значительном размере.

Суд обоснованно признал несостоятельными доводы защиты о том, что фио не мог получить взятку за незаконное бездействие, и что в силу должностных обязанностей не уполномочен был привлекать лиц к административной ответственности.

Согласно п. 6 постановления пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" под незаконными действиями (бездействием), за совершение которых должностное лицо получило взятку (часть 3 статьи 290 УК РФ), следует понимать действия (бездействие), которые: совершены должностным лицом с использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для их реализации; относятся к полномочиям другого должностного лица; совершаются должностным лицом единолично, однако могли быть осуществлены только коллегиально либо по согласованию с другим должностным лицом или органом; состоят в неисполнении служебных обязанностей; никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.

К ним, в частности, относятся фальсификация доказательств по уголовному делу, неисполнение предусмотренной законом обязанности по составлению протокола об административном правонарушении и другие действия или бездействия.

Как установлено судом и следует из материалов дела, после выявления факта вырубки зеленых насаждений, фио проверил представленные организацией-подрядчиком документы, касающиеся этого вопроса. В разговоре с фио он выразил свое отношение к проекту дендрологии, на который, как на разрешительный документ вырубки деревьев, ссылается адвокат. С его мнением согласился фио, сказав, что, несмотря на имеющиеся документы, организация должна была открыть порубочный билет (т.1 л.д.29).

Из фактических обстоятельств дела следует, что действуя, как представитель власти, фио прекратил вырубку деревьев и за непривлечение к административной ответственности получил взятку. С учетом установленных судом обстоятельств довод адвоката, что фио, обманул фио, и в его действиях содержится состав иного преступления, судом первой инстанции правильно оценен как несостоятельный.

Из должностных обязанностей участкового оперуполномоченного полиции фио следует, что он вправе был осуществлять производство по делам об административном правонарушении. С учетом позиции Пленума Верховного суда РФ отсутствие действий со стороны осужденного, связанных с производством дела об административном нарушении, правильно расценено судом как незаконное бездействие.

Ссылки жалобы адвоката, что в действиях представителей ООО СЗ "Оптимум-инвест" отсутствовали признаки состава административного правонарушения, (поскольку они имели право на вырубку зеленых насаждений), были предметом обсуждения в суде первой инстанции. Исследуя этот вопрос, суд пришел к обоснованному выводу, что эти обстоятельства никак не влияют на правильность выводов суда о доказанности вины фио в получении взятки в виде денег за незаконное бездействие.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, судом не допущено.

Органами предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Все доводы апелляционной жалобы аналогичны ходатайствам защиты, заявленным в суде первой инстанции, и все, без исключения, они получили оценку в приговоре, которая признается правильной.

При назначении наказания Убушаеву В.В. суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, в том числе и те, на которые имеются ссылки в жалобе. Суд также принял во внимание, что его жена, находится в отпуске по уходу за малолетними детьми, что его родители достигли пенсионного возраста, что отец является инвалидом 2 группы, и учел влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

Суд обоснованно не нашел оснований для признания обстоятельством, смягчающим наказание, явку с повинной фио, и правильно указал в приговоре, что фио не являлся с повинной, он был задержан с поличным при получении взятки от фио и дал признательные показания, которые суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, наряду с другими, приведенными в приговоре.

Назначенное осужденному наказание судебная коллегия признает справедливым и соразмерным содеянному.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены или изменения обжалуемого приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нагатинского районного суда адрес от 1 апреля 2022 года в отношении Убушаева Владимира Викторовича оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд первой инстанции во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6-ти месяцев со дня его оглашения, осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии определения, в случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи