Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 06 сентября 2022 г. по делу N 10-15461/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей фио, фио, при помощниках судьи фио, Переудиной М.А, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, защитника - адвоката Ефименко М.И, предоставившей удостоверение и ордер, осужденного фио, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного фио и адвоката Водопьяновой Т.В. на приговор Зеленоградского районного суда адрес от 12 апреля 2022 года, которым

Федотов Андрей Викторович, паспортные данные, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: адрес, адрес, фактически проживающий по адресу: адрес, адрес, женатый, работающий в ГБУ "Жилищник фио" слесарем, ранее не судимый, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет;

- по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание Федотову А.В. в виде лишения свободы сроком 12 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Федотову А.В. до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время задержания и содержания фио под стражей в период с 04.11.2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день нахождения в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи фио, выступления осужденного фио и адвоката Ефименко М.И, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Он же, признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления им были совершены в адрес в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Федотов А.В. выражает несогласие с приговором суда, считает приговор чрезмерно суровым, а назначенное ему наказание несправедливым, мотивируя тем, что суд не дал должной оценки данным о его личности и не учел, что вину он признал, препятствий следствию не чинил, имеет хронические заболевания, ранее не судим, имел заработок и оказывал помощь детям и пенсионерам, находящимся у него и его жены на фактическом попечении. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено. Он не является социально-опасной личностью, раскаялся и встал на путь исправления. Полагает, что совокупность указанных обстоятельств является исключительной. Просит приговор суда изменить, применить положения ст.ст. 64, 73 УК РФ, снизить срок назначенного наказания и смягчить режим его отбывания.

В апелляционной жалобе адвокат Водопьянова Т.В. также выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, мотивируя тем, что вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, фио признал частично и его действия в данной части необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку его вина в совершении покушения на сбыт наркотических средств не доказана.

По п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ фио признан виновным незаконно, поскольку отсутствуют достоверные неопровержимые и достаточные доказательства его вины в совершении данного преступления. По мнению фио свидетель Борисов намеренно оговаривает его в совершении преступления, сводя с ним счеты. Показания Борисова непоследовательны, нелогичны и надуманы, что подтверждается показаниями свидетеля Пешко, данными в судебном заседании. Суд необоснованно критически оценил показания данного свидетеля, который является лицом незаинтересованным. Имеющиеся противоречия между показаниями свидетеля Борисова и фио должны трактоваться в пользу последнего. В отношении фио проявлен явный обвинительный уклон, как в части квалификации действий, так и в части назначенного чрезмерно сурового наказания. Несправедливым автор жалобы находит решение суда и в части обращения в доход государства мобильного телефона фио, изъятого у него при задержании. Отмечает, что фио ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался, положительно характеризуется, имеет ряд хронических заболеваний. Находясь в СИЗО, был трудоустроен и отмечен благодарственным письмом и положительной характеристикой. Его родственники имеют серьезные хронические заболевания, семья находится в затруднительном материальном положении. Суд лишь формально признал данные обстоятельства смягчающими и не оценил в полной мере данные о личности фио. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия фио с ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ фио оправдать, и, применив положения ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ, назначить условное наказание; вернуть фио изъятый у него мобильный телефон.

В суде апелляционной инстанции фио поддержал доводы апелляционной жалобы адвоката.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель фио полагает приговор суда первой инстанции законным, обоснованным и справедливым, просит оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного фио в совершении преступлений обоснованными, подтвержденными исследованными судом доказательствами, анализ которых приведен в приговоре, а доводы жалоб - несостоятельными.

Вывод суда первой инстанции о виновности фио в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается, помимо его собственных признательных показаний, совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Так, его вина в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подтверждается следующими доказательствами:

показаниями свидетеля Яцкина - сотрудника полиции, согласно которым в апреле 2020 года в ОНК УВД по Зеленоградскому адрес МВД России по адрес поступила оперативная информация, что мужчина по имени фио на адрес АО адрес занимается распространением наркотических средств. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий установлена причастность фио, по мобильному номеру которого проводились ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров" и "Снятие информации с технических каналов связи", и было установлено, что периодически наркотическое средство спайс, а также компоненты для его изготовления фио приобретает у лица, в отношении которого также проводились ОРМ. 3 ноября 2020 года было установлено, что фио договорился с данным лицом о приобретении наркотического средства по адресу проживания последнего. Было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", в ходе которого фио был задержан, в ходе его личного досмотра у него был обнаружен прозрачный полимерный сверток с веществом темного цвета, который был изъят. фио пояснил, что вещество темного цвета является наркотическим средством "химический гашиш";

показаниями свидетеля Алдамова об обстоятельствах его участия в качестве понятого при производстве личного досмотра фио, в ходе которого в кармане толстовки, надетой на фио, был обнаружен прозрачный полимерный сверток с веществом. По поводу изъятого фио пояснил, что в свертке находится наркотическое вещество "гашиш".

Кроме того вина фио в совершении преступления подтверждается исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:

актом оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от 4 ноября 2020 года, согласно которому, в ходе проведения указанного оперативного мероприятия был задержан фио в ходе личного досмотра которого был изъят прозрачный полимерный сверток с веществом темного цвета, мобильный телефон "Редми 7А";

протоколом личного досмотра фио, согласно которому в левом наружном кармане его толстовки обнаружен и изъят прозрачный полимерный сверток с веществом темного цвета, а также мобильный телефон марки "Редми 7А";

справкой об исследовании от 4 ноября 2020 года, согласно которой вещество массой 13, 0 г, изъятое у фио, содержит в своем составе наркотическое средство - 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты, внесенное в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

заключением эксперта, согласно выводам которого, вещество массой 12, 9 г из пакета, изъятое в ходе личного досмотра фио, содержит в своем составе наркотическое средство производное 2-(1-Бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты;

заключением эксперта, согласно выводам которого, в памяти мобильного телефона марки "Redmi" обнаружена информация о принятых и отправленных текстовых сообщениях (SMS), информация о входящих и исходящих сообщениях в программах-клиентах служб мгновенного обмена сообщениями "WhatsApp" и "Telegram". В памяти мобильного телефона марки "Redmi" выявлены пользовательские графические файлы (597 шт.), пользовательские видео файлы (321 шт.). В памяти мобильного телефона марки "Redmi" выявлена история работы пользователя в программах браузерах "Google Chrome" и "Android Browser". Выявленные в результате поиска и извлечения данные, сведены в таблицы и записаны на носитель информации;

протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, содержащей телефонные разговоры фио, из которых усматривается, что фио обсуждает с различными собеседниками возможность приобретения у него наркотических средств, при этом они используют специальный сленг и условные выражения, конспирирующие тему обсуждения;

протоколом осмотра с участием фио и его защитника диска СD N 885с (881с), после чего фио пояснил, что помнит такие разговоры, и узнает свой голос; на записях имеются разговоры между ним и лицом1, а также между ним и Борисовым;

протоколами осмотра и прослушивания фонограмм на компакт-диске DVD, содержащего телефонные разговоры фио, из которых усматривается, что фио обсуждает с различными собеседниками возможность приобретения у него наркотических средств, а также приобретения крупных партий для себя, при этом они используют специальный сленг и условные выражения, конспирирующие тему обсуждения;

вещественными доказательствами и иными протоколами следственных и процессуальных действий.

Вина фио в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подтверждается следующими доказательствами:

показаниями свидетелей Бреева и Пешко, данными на предварительном следствии, об обстоятельствах их участия в качестве понятых при проведении обыска в жилище Борисов, согласно которым, в ходе обыска на кухне между холодильником и стеной под батареей отопления обнаружено и изъято спрессованное вещество темного цвета. Борисов пояснил, что вещество является наркотическим средством спайс, которое он приобрел для собственного употребления у фио из рук в руки примерно полтора месяца назад за сумма;

показаниями свидетеля Акуленко - оперуполномоченного ОНК УВД по Зеленоградскому адрес МВД России по адрес, согласно которым при проведении обыска в жилище Борисова на кухне между холодильником и стеной под батареей отопления обнаружено и изъято спрессованное вещество темного цвета, которое со слов Борисова он является наркотическим средством спайс, и которое он приобрел для собственного употребления у фио;

показаниями свидетеля Рассохиной об обстоятельствах проведения обыска в квартире, в которой она проживала совместно с Борисовым, согласно которым, в ходе обыска на кухне между холодильником и стеной под батареей отопления обнаружено и изъято спрессованное вещество темного цвета, по поводу обнаружения которого Борисов пояснил, что это наркотическое средство спайс, которое он приобрел для собственного употребления у фио;

показаниями свидетеля Борисова, в том числе на очной ставке с фио, об обстоятельствах проведения 4 декабря 2020 года обыска в его квартире, согласно которым, в ходе обыска на кухне между холодильником и стеной под батареей отопления обнаружено и изъято спрессованное вещество темного цвета - наркотическое средство "спайс", которое он приобрел для собственного употребления у фио примерно полтора месяца назад, и наличии которого забыл. Также показал об обстоятельствах, при которых в середине сентября 2020 года, на 8 этаже первого подъезда по месту жительства фио, последний передал ему наркотическое средство - "спайс", в виде "плюшки", без какой-либо упаковки, а он передал фио денежные средства в размере сумма наличными. Часть именно этого вещества была изъята при обыске у него в квартире.

Кроме того вина фио в совершении преступления подтверждается исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:

протоколом обыска, согласно которому 04.12.2020 года по адресу: адрес, адрес под батареей отопления между холодильником и стеной на кухне было обнаружено и изъято вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - производное 2-(1-Бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты, массой 7, 4 грамм;

справкой об исследовании, согласно которой, вещество массой 7, 4 г, изъятое в ходе обыска по адресу: адрес, адрес, содержит в своем составе наркотическое средство - производное 2-(1-Бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты, включенное в Список I Перечня наркотических, психотропных веществ и их прекурсоров;

заключением эксперта, согласно выводам которого, вещество массой 7, 3 г, из свертка, изъятое в ходе обыска по адресу: адрес, адрес, содержит в своем составе наркотическое средство - производное 2-(1-Бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты, включенное в Список I Перечня наркотических, психотропных веществ и их прекурсоров; на поверхности весов представленных на экспертизу обнаружены следы наркотического средства - производного N-метилэфедрона;

вещественными доказательствами и иными протоколами следственных и процессуальных действий.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Оценивая показания свидетелей обвинения, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

Вопреки доводам защиты, каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей, и в частности Борисова, в исходе дела, оснований для оговора осужденного, равно как и противоречий в показаниях свидетелей, ставящих их под сомнение, которые повлияли, или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности фио, судебной коллегией не установлено.

Судом дана надлежащая оценка показаниям фио, отрицавшего свою причастность к совершению преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть к сбыту наркотического средства Борисову, которые суд первой инстанции тщательно проверил и обоснованно отверг, основываясь на совокупности собранных по делу доказательств, изложив в приговоре мотивы принятого решения. Не согласиться с выводами суда у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам защиты, суд обоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля Пешко в судебном заседании в той части, что Борисов во время проведения обыска ничего о наркотических средствах не пояснял, а найденное под холодильником вещество темного цвета назвал экскрементами собаки, правильно указав, что данные показания противоречат иным исследованным в ходе судебного заседания доказательствам, в том числе протоколу обыска в жилище Борисова, показаниям свидетелей Бреева, Рассохиной, Акуленко и самого Борисова, которые согласуются между собой и с письменными доказательствами по делу, в связи с чем, суд обоснованно счел возможным положить в основу приговора показания свидетеля Пешко, данные им на предварительном следствии.

Суд, признав позицию осужденного по данному эпизоду преступной деятельности несостоятельной, указал, что вина фио подтверждается как показаниями свидетеля Борисова, подробно и последовательно показавшего при каких обстоятельствах приобрел у фио наркотическое средство, так и иными доказательствами - протоколом обыска, показаниями свидетелей Бреева, Рассохиной и оперативных сотрудников, подтвердивших, что фио длительное время осуществлял незаконный сбыт наркотических средств, ввиду чего попал в поле зрения ОНК.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия принимает во внимание также вступивший в законную силу приговор Зеленоградского районного суда адрес от 25 марта 2021 года, которым Борисов осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, и который также подтверждает последовательность и правдивость показаний Борисова в отношении фио.

Доводы адвоката о том, что действия фио по преступлению от 4 ноября 2020 года неправильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, его действия в данной части необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку его вина в совершении покушения на сбыт наркотических средств не доказана, судебная коллегия находит противоречащими фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

О наличии у фио умысла на сбыт незаконно приобретенного наркотического средства свидетельствуют как его собственные показания о том, что данные наркотические средства он приобрел через закладку для совместного употребления с друзьями, так и показаниями свидетеля Яцкина о наличии у ОНК оперативной информации о причастности мужчины по имени фио к незаконному сбыту наркотических средств, на основании которой в поле зрения сотрудников полиции попал фио, в отношении которого проводились оперативно-розыскные мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" и "Снятие информации с технических каналов связи", а также оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" в результате которого фио был задержан и у него было изъято наркотическое средство, приобретенное им с целью сбыта. Указанные показания согласуются с письменными доказательствами по делу, в частности материалами ОРМ, протоколом личного досмотра фио, протоколами осмотра предметов, содержащих информацию, полученную в результате ОРМ, заключениями экспертиз.

Суд обоснованно положил в основу приговора наряду с другими доказательствами по делу материалы оперативно-розыскной деятельности, поскольку они составлены надлежащим образом, в соответствии с Законом "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем, препятствий для использования их в качестве доказательств, не имеется.

Таким образом, выводы суда о виновности осужденного основан на добытых по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у апелляционной инстанции. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку они мотивированы и обоснованы.

Все ходатайства участников процесса были рассмотрены в соответствии с требованиями закона, с учетом мнения сторон и по ним приняты законные и обоснованные решения.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности фио в совершении преступлений и квалификации его действий по п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

Вопреки доводам жалоб осужденного и адвоката, при назначении наказания суд в полной мере учел положения ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, фактические обстоятельства дела и данные о личности осужденного фио, в частности, наличие смягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре, и отсутствие отягчающих обстоятельств.

При этом суд в полной мере учел смягчающие обстоятельства, указанные защитником в апелляционной жалобе, в том числе положительные характеристики, отсутствие судимостей, состояние здоровья.

С учетом совокупности указанных обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд счел необходимым назначить фио наказание в виде лишения свободы, с учетом требований ч. 3 ст. 66 по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре. Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное фио наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесения законного и обоснованного судебного решения.

В силу положений статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, включая вопрос о том, как поступить с вещественными доказательства (п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ).

Согласно положениям п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

Это значит, что при решении вопроса о конфискации вещественных доказательств суду необходимо установить что: 1) конфискуемое имущество является орудием, оборудованием или иным средством совершения преступления, а также, что 2) данное имущество находится в собственности обвиняемого.

Однако суд, разрешая вопрос о вещественных доказательствах - мобильном телефоне марки "Ксиоми Редми 7А", изъятом в ходе личного досмотра фио, и обратив его в доход государства, не мотивировал принятое решение.

Таким образом, приговор суда в части разрешения вопроса о вещественном доказательстве - мобильном телефоне марки "Ксиоми Редми 7А", изъятом в ходе личного досмотра фио, не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда в порядке ст. 397 УПК РФ.

Иных оснований для изменения приговора судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда адрес от 12 апреля 2022 года в отношении

Федотова Андрея Викторовича в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах - мобильного телефона марки "Ксиоми Редми 7А" - отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда в порядке ст. 397 УПК РФ.

В остальной части этот приговор

оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационной суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным - в тот же срок со дня вручения ему копий судебных решений, вступивших в законную силу. В случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: