Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 августа 2022 г. по делу N 10-16046/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суд в составе председательствующего

Гордеюка Д.В, судей

фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Чирковой О.М, с участием:

осужденного

фио, адвоката

фио, предоставившего удостоверение и ордер, прокурора

фио, представителей потерпевшего ПАО Сбербанк

фио

и фио, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя межрайонного прокурора фио, апелляционную жалобу потерпевшего ПАО Сбербанк на приговор Лефортовского районного суда адрес от 23 мая 2022 года, которым

Гадиев.., паспортные данные,.., осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 3-х лет, с возложением исполнения определенных обязанностей; мера пресечения - заключение под стражу - отменена, освобожден из-под стражи в зале суда;

рассмотрен гражданский иск представителя потерпевшего: постановлено взыскать с фио в пользу ПАО Сбербанк в счет возмещения имущественного ущерба сумма;

решены вопросы о вещественных доказательствах и наложенном аресте на банковский счет на имя фио

Заслушав доклад судьи фио, мнения прокурора фио и представителей потерпевшего

ПАО Сбербанк фио и фио, поддержавших апелляционное представление и апелляционную жалобу, полагавших приговор изменить по их доводам; выслушав возражения осужденного фио и адвоката фио, полагавших приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гадиев В.Э. признан виновным в совершении 14 августа 2021 года присвоения - хищения чужого имущества, вверенного виновному в виде денежных средств в размере сумма, в особо крупном размере, с использованием своего служебного положения.

Обстоятельства, при которых в адрес совершено преступление осужденным, являющимся материально-ответственным лицом, отвечающим за сохранность ценностей и совершающим операции в хранилище ценностей, подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Гадиев В.Э. виновным себя признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель межрайонного прокурора фио, находя приговор несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости и необоснованного применения к осужденному положений ст. 73 УК РФ, полагает, что назначенное судом наказание не отвечает требованиям ст. 43 УК РФ, а приведенные в приговоре данные о личности фио и смягчающие обстоятельства были явно переоценены судом, поскольку как в отдельности, так и в совокупности, существенно не уменьшают общественную опасность совершенного им преступления; просит исключить из приговора указание о применении Гадиеву В.Э. ст.73 УК РФ и назначить осужденному 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; отменить подписку о невыезде и надлежащем поведении, взять его под стражу в зале суда; зачесть в срок наказания время предварительного содержания под стражей с 15 августа 2021 года по 23 мая 2022г. с учетом положений ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора для отбывания в исправительной колонии общего режима, в остальном просит приговор оставить без изменения.

В совместной апелляционной жалобе представители потерпевшего ПАО Сбербанк фио и фио, не соглашаясь с приговором ввиду его несправедливостью и назначении Гадиеву В.Э. условного наказания, указывают, что суд необоснованно применил положения ч.1 ст. 62 УК РФ, поскольку смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, не установлено, а при применении п. "к" признано частичное добровольное возмещение осужденным ущерба в размере сумма из 12 млн.; ссылаясь на правовую позицию ВС РФ, полагают, что пункт "к" был бы применим только при полном добровольном возмещении причиненного ущерба; указывают, что суд мог признать частичное возмещение смягчающим обстоятельством по смыслу лишь ч. 2 ст. 61 УК РФ, в связи с чем, полагают, что судом при назначении Гадиеву В.Э. наказания был неправильно применен уголовный закон и необходимо усилить наказание, назначив осужденному реальное лишение свободы; отмечают, что за 9 месяцев расследования и рассмотрения уголовного дела Гадиев В.Э. не предпринял попытки возместить оставшуюся сумму ущерба, составляющую более сумма; в его действиях отсутствуют признаки раскаяния, а установление вины его было очевидно совокупностью бесспорных доказательств; не содержат материалы дела и признаков сотрудничества фио со следствием, а содержание его под стражей являлось мерой пресечения, не относящейся к назначению наказания; указывают, что в деле имеется и отрицательная характеристика фио с места работы, и позиция представителя потерпевшего о наказании истолкована судом неверно; не соглашаясь и с другими сведениями, приведенными в приговоре в качестве смягчающих обстоятельств, касающихся семейного положения, состояния здоровья, пенсионного возраста родителей, из которых отцу исполнился всего сумма год, полагают, что выводы суда и в этой части объективно не подтверждены;

обращают внимание на то, что суд, постановив возвратить законному владельцу денежные средства в размере сумма, имея ввиду фио, неверно разрешилсудьбу вещественного доказательства - этих денежных средств, которые были похищены у ПАО Сбербанк, и наряду с другими предметами изъяты у задержанного.

Просят приговор изменить: отменить применение положений ст. 73 УК РФ и усилить Гадиеву В.Э. наказание в виде лишения свободы сроком свыше 3-х лет; разрешить вопрос о передаче вещественного доказательства - денежных средств в размере сумма в пользу ПАО Сбербанк.

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, приходит к следующим выводам.

В обоснование виновности фио в совершении присвоения принадлежащих ПАО Сбербанк денежных средств в размере сумма, помимо признательных показаний самого осужденного, не отрицающего факта хищения вверенных ему денежных средств, положены заявление представителя потерпевшего фио о преступлении и его показания, оглашенные в судебном заседании об обстоятельствах его совершения Гадиевым В.Э.;

показания представителя потерпевшего фио по факту причинения ПАО Сбербанк ущерба в размере сумма;

свидетеля фио о выявлении 15 августа 2021г. в кассово-инкассаторском центре отсутствие двух сейф-пакетов с сумма, похищенных, как выяснилось при просмотре записей с камер видеонаблюдения, Гадиевым В.Э.;

показания отца осужденного - фио, сообщившего о том, что им были обнаружены на столе денежные средства в размере сумма, телефон сына был отключен, вскоре позвонили из отделения ПАО Сбербанк, где сын работал, и сообщили о том, что сын похитил сумма; прибыв в ПАО Сбербанк, он передал сумма и узнал от сотрудников о том, что Гадиев В.Э. своей банковской картой оплатил срочный ПЦР тест в адрес, куда он вместе с сотрудниками службы безопасности поехал, и там увидел сына, которого убедил сознаться в содеянном;

показания свидетеля фио, исследованные судом в порядке ст. 281 УПК РФ, по факту хищения Гадиевым В.Э. денежных средств, что было установлено при просмотре видеозаписей с камер видеонаблюдения, о чем она сообщила его отцу, который незамедлительно приехал и передал сумма, обнаруженные им дома, а когда поступила информация о том, что Гадиев В.Э. делает в адрес ПЦР тест, то туда выехали сотрудники службы безопасности с фио;

показания свидетелей фио и фио о служебных обязанностях фио, которому как кассиру, принимавшему ценности от инкассаторов и являвшемуся материально ответственным лицом, вверялись денежные средства; когда стало известно о похищении Гадиевым В.Э. двух сейф-пакетов с сумма, его отцом был привезен сумма, а впоследствии сам Гадиев В.Э. вернул на счет ПАО Сбербанк денежные средства в размере сумма в счет возмещения ущерба;

рапорт о задержании фио за хищение денежных средств, принадлежащих ПАО Сбербанк;

протокол осмотра места происшествия;

протокол осмотра записей с камер видеонаблюдения, зафиксировавших последовательность действий осужденного при совершении преступления;

протокол личного досмотра задержанного фио, у которого изъяты мобильные телефоны, наушники, заграничный паспорт, 2 банковские карты, сумма и другие предметы;

выписки о движении денежных средств по расчетным счетам банковских карт фио;

акт служебного расследования, трудовой договор и договор о полной индивидуальной материальной ответственности фио;

протокол осмотра вещественных доказательств, а также иные материалы дела, приведенные в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, каких-либо сомнений у судебной коллегии в своей достоверности не вызывают и не оспариваются в апелляционных представлении и жалобе.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что в основу приговора положены допустимые и достоверные доказательства, достаточные для признания фио виновным в преступлении, за совершение которого он правильно осужден.

Таким образом, факт совершения осужденным присвоения вверенных ему денежных средств, использовавшим при этом свое служебное положение, объективно судом установлен.

Квалификация его действий, данная судом по ч. 4 ст. 160 УК РФ, с учетом особо крупного размера ущерба, формы хищения в виде присвоения и использования служебного положения, является правильной и в изменении не нуждается.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено. Уголовное дело рассмотрено без обвинительного уклона, в пределах, установленных положениями ст. 252 УПК РФ.

В основу приговора положены допустимые доказательства, проверенные и оцененные судом, как того требуют положения ст. ст. 87-88 УПК РФ. Не установлено и нарушения судом основных принципов уголовного судопроизводства, а также права осужденного на защиту.

При этом, поданное за сроками апелляционного обжалования приговора апелляционное представление с доводами, ухудшающими положение осужденного, судебная коллегия находит не подлежащим удовлетворению.

Вместе с тем, обсуждая изложенные в апелляционной жалобе доводы представителей ПАО Сбербанк, судебная коллегия считает их частично обоснованными и заслуживающими внимания.

Так, назначая наказание виновному в виде 3-х лет лишения свободы с применением ст.73 УК РФ, суд в обоснование такого решения сослался на смягчающие обстоятельства, на то, что Гадиев В.Э. полностью признал вину, раскаялся в содеянном, сотрудничал со следствием, длительно содержался под стражей, положительно характеризуется, имеет грамоты, принес извинения представителю потерпевшего, намерен возместить причиненный ущерб, имеет родителей пенсионного возраста и бабушки - инвалида 3 группы; учтено состояние здоровья осужденного и его родственников.

В качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч.1 ст. 61 УК РФ, суд признал его добровольное частичное возмещение ПАО Сбербанк имущественного ущерба.

Вместе с тем, условием для применения п. "к" ч.1 ст. 61 УК РФ является добровольное возмещение имущественного ущерба в полном объеме.

Принятие осужденным мер к его частичному возмещению, как правильно отмечено в апелляционной жалобе, может служить основанием для признания данного обстоятельства смягчающим на основании ч.2 ст. 61 УК РФ.

Таким образом, следует исключить из приговора указание на наличие п. "к" ч.1 ст. 61 УК РФ и признать частичное возмещение Га диевым В.Э. ущерба, с учетом осуществленного им 13.08.2022г. перевода денежных средств в размере сумма на счет ПАО Сбербанк, смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ.

Применяя положения ст. 73 УК РФ, суд не мотивировал, по каким основаниям исправление осужденного возможно без изоляции от общества, и не учел в должной мере фактические обстоятельства дела, характер и степень повышенной опасности совершенного им хищения, относящегося к категории тяжкого преступления, условия, при которых им было совершено присвоение денежных средств в размере сумма, из которых более сумма не возвращено.

Судебная коллегия ввиду необоснованного применения ст. 73 УК РФ находит приговор подлежащим изменению по доводам жалобы потерпевшей стороны и считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения: исключить указание о применении ст. 73 УК РФ и возложение на основании ч.5 ст. 73 УК РФ обязанностей; назначенное осужденному наказание в виде 3-х лет лишения свободы считать реальным, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с зачетом в срок наказания времени предварительного содержания его под стражей с 15 августа 2021г. по 23 мая 2022 года с учетом положений ст. 72 УК РФ.

Доводы об усилении срока лишения свободы удовлетворению не подлежат, поскольку назначенное судом наказание в виде 3-х лет лишения свободы гарантирует достижение целей наказания и исправления осужденного, является справедливым, соразмерным содеянному и отвечает требованиям ст.ст.43, 60 УК РФ.

Что касается доводов жалобы об изменении приговора в части решения вопроса о судьбе вещественных доказательств - изъятых при задержании фио денежных средств в размере сумма и их обращении в пользу ПАО Сбербанк, то в этой части приговор также подлежит изменению, а указанные денежные средства следует обратить в счет возмещения материального ущерба в пользу ПАО Сбербанк.

С учетом вносимых в соответствии со ст. 389.26 УПК РФ изменений, в остальной части приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, -15, -20, - 28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Лефортовского районного суда адрес от 23 мая 2022 года в отношении

Гадиева... а

изменить:

исключить из приговора указание на п. "к" ч.1 ст. 61 УК РФ и признать частичное возмещение Га диевым В.Э. ущерба смягчающим наказание обстоятельством на основании ч.2 ст. 61 УК РФ;

исключить из приговора указание о применении положений ст. 73 УК РФ: назначении испытательного срока в течение 3-х лет и возложении на осужденного обязанностей на основании ч.5 ст. 73 УК РФ.

Гадиева... а взять под стражу в зале суда и направить его отбывать наказание в виде 3-х лет лишения свободы в исправительную колонию общего режима.

Срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с 22 августа 2022 года; зачесть на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2018 N 186-ФЗ) время предварительного содержания фио под стражей с 15 августа 2021 года по 23 мая 2022 года в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Этот же приговор в части решения вопроса о судьбе вещественного доказательства - сумма изменить: денежные средства в указанном размере обратить в счет возмещения материального ущерба в пользу ПАО Сбербанк.

В остальной части приговор оставить без изменения; апелляционную жалобу - удовлетворить частично; апелляционное представление оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в течение 6 месяцев, а осужденным - в тот же срок, но со дня вручения копии определения путем подачи кассационной жалобы через районный суд; по истечении указанного срока - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в кассационную инстанцию. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: