Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 августа 2022 г. по делу N 10-16220/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе: председательствующего судьи Кривоусовой О.В, судей Сысоевой И.В, Котовой М.Н, при помощнике судьи Коншине Д.Ю, с участием прокурора Богдашкиной А.А, осужденного Велиева И.Ш.оглы, защитника - адвоката Вурц М.Е, переводчика фио, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника - адвоката Трофимука А.Н, апелляционному представлению первого заместителя Бутырского межрайонного прокурора г.Москвы Лаврухина Р.В. на приговор Бутырского районного суда г.Москвы от 25 февраля 2022 года, которым

Велиев И. Ш. о,... адрес, гражданин Республики Азербайджан, ранее не судимый, осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу осужденному оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен Велиеву И.Ш.оглы со дня вступления приговора в законную силу; в соответствии со ст.72 УК РФ время содержания осужденного под стражей с 15 февраля 2021 года по дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Сысоевой И.В, выступления осужденного Велиева И.Ш.оглы, защитника - адвоката Вурц М.Е, поддержавших доводы апелляционной жалобы; прокурора Богдашкиной А.А, поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Велиев И.Ш.оглы признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, то есть в совершении умышленных действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящем от него обстоятельствам; в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены осужденным в городе Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении первый заместитель Бутырского межрайонного прокурора г..Москвы Лаврухин Р.В. выражает несогласие с приговором суда. Считает, что данная судом квалификация действий осужденного не соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела и не соответствует квалификации обвинения, предъявленного органом предварительного следствия. Так, суд пришел к выводу о виновности Велиева И.Ш.оглы в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, однако при описании фактических обстоятельств указанного преступления не указал отсутствие цели сбыта наркотических средств, при этом дополнительно отразил в фактических обстоятельствах неподтвержденный вывод о совершении осужденным незаконного приобретения наркотического средства. Наряду с изложенным, указанная часть приговора в определенной степени противоречит оценочной части приговора, в которой суд квалифицирует действия Велиева И.Ш.оглы как незаконное хранение наркотических средств в крупном размере, без необходимого квалифицирующего признака - без цели сбыта. Кроме того, как полагает автор представления, судом при постановлении приговора в полной мере не были учтены положения ст.6 УК РФ, ч.4 ст.302, ст.307 УПК РФ. Как следует из приговора, суд пришел к выводу об отсутствии исключительных смягчающих наказание обстоятельств и оснований для применения ст.64 УК РФ, с чем нельзя не согласиться, однако при назначении наказания по ч.2 ст.228 УК РФ, суд фактически назначил Велиеву И.Ш.оглы наказание ниже низшего предела, установленного санкцией статьи УК РФ. Обращает внимание на то, что показания свидетеля - дознавателя фио, данные в ходе судебного заседания о том, что Велиев И.Ш.оглы пояснил, что часть из свертка он собирался оставить себя, а часть распространить, являются недопустимыми в силу несоответствия требованиям п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ.

По мнению прокурора, допущенные судом нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, являются существенными, неустранимыми в суде апелляционной инстанции, в связи с чем приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В апелляционной жалобе адвокат Трофимук А.Н. выражает несогласие с приговором суда. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, также в ходе судебного разбирательства были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильно применен уголовный закон. Отмечает, что выводы суда в части наличия у Велиева И.Ш.оглы умысла на сбыт наркотического средства не подтверждается доказательствами по уголовному делу. Также судом не установлен предварительный сговор между Велиевым И.Ш.оглы и неустановленным лицом на сбыт наркотических средств. Анализируя приведенные в приговоре доказательства, полагает, что суд фактически признал Велиева И.Ш.оглы виновным в покушении на сбыт наркотических средств, основываясь на предположениях и бездоказательном обвинении, предъявленном органами предварительного расследования, используя недопустимые доказательства. Отмечает, что показания свидетелей, в которых последние сообщают о том, что его подзащитный якобы сообщал о своей причастности к сбыту наркотических средств, получены с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, в том числе положений п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ. Кроме того, считает недопустимыми доказательствами - результаты оперативно-розыскной деятельности, при этом материалы оперативно-розыскного мероприятия были сфальсифицированы оперативными сотрудниками, о чем свидетельствует указание в постановлении о проведении ОРМ "наблюдение" полных анкетных данных Велиева И.Ш.оглы и описание одетых на нем вещей. При этом допрошенные на предварительном следствии оперативные сотрудники фио, Домников... поясняли, что никаких сведений о причастности Велиева И.Ш.оглы к незаконному обороту наркотических средств до его задержания им не было известно, так как информация об этом была у фио, который при допросе в суде показал, у него не было сведений о причастности Велиева И.Ш.оглы к иным фактам сбыта наркотических средств.

Считает, что протоколы осмотра места происшествия получены с нарушением УПК РФ, поскольку выезд оперативно-следственной группы под руководством дознавателя фио и производство осмотра было осуществлено значительно ранее, чем в книге учета сообщений о преступлений (КУСП) был зарегистрирован рапорт фио по факту задержания Велиева И.Ш.оглы, что свидетельствует об отсутствии у дознавателя на тот момент оснований на рассмотрения сообщения о преступлении. Указывает о том, что представленные материалы ОРМ в данном конкретном случае подтверждают только лишь причастность Велиева И.Ш.оглы к приобретению и хранению наркотических средств, чего он сам не отрицает. Однако суд этим обстоятельствам не дал никакой оценки. Более того, отсутствие повода (зарегистрированного сообщения о преступлении) к возбуждению уголовного дела является безусловным основанием для признания незаконным и постановления следователя о возбуждении уголовного дела, а добытые при этом доказательства не имеющими юридической силы. Также отмечает, что протокол обыска и изъятое в ходе обыска наркотическое средство являются недопустимыми доказательствами, поскольку в его проведении принимал участие оперативный сотрудник фио, который до этого уже был допрошен по делу в качестве свидетеля, что исключало дальнейшее исполнения им поручения следователя. Обращает внимание на отсутствие законных оснований получения видеозаписи, сведения которой изложенные в протоколе осмотра не соответствуют действительности, поскольку в руках у Велиева И.Ш.оглы в момент когда он подошел к ограде газона никаких предметов небыло, а также не видно, чтобы он клал в сугроб какой-то предмет, а именно закапывал его.

Указывает о том, что показания самого Велиева И.Ш.оглы о том, что наркотические средства он приобрел для личного употребления и не имел намерений их сбывать, подтверждаются показаниями свидетеля фио, копиями медицинских документов, изъятыми из автомобиля стеклянным пузырьком со следами наркотического средства, инсулиновыми шприцами, заключением судебно-психиатрической экспертизы, согласно выводам которой Велиев И.Ш.оглы имеет зависимость именно от тех наркотических средств, которые были изъяты из сугроба, автомобиля и в ходе обыска. Кроме того, обращает внимание на то, что обнаруженные фото и переписка в телефоне Велиева И.Ш.оглы не относится к событиям, произошедшим 15 февраля 2021 года. Указывает о том, что при назначении наказания необходимо учесть то, что Велиев И.Ш.оглы признал свою вину в совершении приобретения и хранения наркотического средства с целью личного употребления, в содеянном раскаялся, длительное время содержится под стражей, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, положительно характеризуется по месту жительства, а так же необходимо учесть состояние здоровья его подзащитного. Указанные обстоятельства, по мнению защитника в своей совокупности возможно признать исключительными и применить положения ст.64 УК РФ. Просит приговор суда изменить, признав Велиева И.Ш.оглы виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы поступивших апелляционных жалобы и представления, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности Велиева И.Ш.оглы в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждаются совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и признанных относимыми и допустимыми к существу рассматриваемого дела, в том числе:

показаниями свидетелей фио, Домникова... и фио об обстоятельствах проведенного ими оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого был задержан Велиев И. по поступившей в отношении последнего информации, о том, что Велиев И. работает на неустановленное лицо закладчиком в адрес, передвигается на машине такси и будет находиться по адресу: адрес. При этом они наблюдали как Велиев подъехал к дому по вышеуказанному адресу, вышел из машины, подошел к подъезду и напротив него что-то положил в снег. Впоследствии был произведен осмотр автомобиля, на котором приехал Велиев, где было обнаружено наркотическое вещество, также был произведен обыск по месту жительства Велиева, в ходе которого в кармане куртки Велиева был обнаружен сверток с наркотическим веществом;

показаниями свидетеля фио, из которых усматривается, что в феврале 2021 года он вместе со своей супругой в квартире, которую супруга сдает в аренду по адресу: адрес, находился во время проведения обыска, в ходе которого во внутреннем кармане куртки, как было установлено принадлежащей Велиеву, был обнаружен сверток с веществом;

показаниями свидетеля фио об обстоятельствах проведенного ей осмотра места около подъезда N6 д.30 по адрес в г.Москве, где в снегу была обнаружена и изъята пачка из-под сигарет, в которой находился сверток, обмотанный изолентой. Также был осмотрен автомобиль марки "Ниссан", в салоне которого в заднем кармане правого переднего пассажирского сиденья был обнаружен и изъят сверток с веществом, также на переднем сиденье были обнаружены изъяты мобильный телефон, банковские карты, шприцы, пузырек;

показаниями свидетеля Сысоева М.Б, который участвовал в качестве понятого при проведенном осмотре участка местности напротив подъезда N6 по адресу: адрес, а также при осмотре автомобиля марки "Ниссан" регистрационный знак ТС, подтвердив правильность проведенных действий при указанных осмотрах и закрепления их результатов в составленных протоколах, которые он удостоверил своей подписью.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными доказательствами: протоколом осмотра места происшествия по адресу: адрес, в ходе которого на участке местности была обнаружена и изъята пачка из-под сигарет марки "Л&М" с находящимся в ней полимерным свертком; протоколом осмотра происшествия, согласно которому в автомобиле марки "Ниссан" р.з Р133УХ 777 были обнаружены и изъяты полимерный пакет, с находящимся внутри веществом, изолента синего цвета, мобильный телефон, набор инсулиновых шприцов, стеклянный флакон, банковские карты; протоколами осмотров предметов; протоколом обыска, в ходе которого по месту фактического проживания Велиева И.Н.оглы по адресу: адрес, во внутреннем кармане куртки, принадлежащей Велиеву И.Ш.оглы, был обнаружен и изъят сверток с веществом; протоколом выемки, согласно которому свидетель фио добровольно выдал DVD-R диск с записями с камер видеонаблюдения; протоколом осмотра предметов, согласно которому произведен осмотр DVD-R диск с записями с камер видеонаблюдения подъезда (подъездная съемка) N 6 д.30 адрес в г..Москве от 15 февраля 2021 года. На видеозаписи виден автомобиль марки "Ниссан Альмера" в 12 ч.57 мин. 47 сек, который осуществляет парковку напротив подъезда. В 12 час. 59 мин. 10 сек из автомобиля выходит мужчина, в 12 час. 59 мин.23 сек. подходит к ограждению у клумбы, расположенной напротив подъезда, ставит ногу на ограждение и выполняет какие-то действия руками; заключением эксперта, согласно выводам которого вещество массой 21, 12 г, изъятое в ходе в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес, около подъезда N6, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин. Вещество массой 3, 01 г, изъятое из салона автомобиля марки "Ниссан".., содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Вещество массой 34, 20 г, изъятое в ходе обыска по месту фактического проживания Велиева И.Ш.оглы по адресу: адрес, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; результатами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Содержащиеся в приговоре выводы суда о виновности Велиева И.Ш.оглы в инкриминированных ему деяниях являются обоснованными и мотивированными, они подтверждены достаточной совокупностью доказательств, как это предусмотрено ст.ст.88 и 307 УПК РФ.

Показания свидетелей по делу не противоречивы, последовательны и согласуются между собой. Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний свидетелей, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденного, установлено не было.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами представления, считает необходимым исключить из показаний свидетеля фио, приведенных в приговоре, сведения, которые ей стали известны от осужденного по следующим основаниям.

Так, исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении N44-О от 06 февраля 2004 года, положения ст.56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в пункте 1 части второй статьи 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний статьи 50 (часть 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции РФ).

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетеля - дознавателя фио в части сведений, которые ей стали известны при прибытии на место происшествия из объяснений Велиева И.Ш.оглы, в отсутствие защитника об обстоятельствах совершенного им преступления, а именно о том, что часть вещества из свертка он собирался оставить себе, а часть распространить, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля фио в части обстоятельств преступлений, которые ей стали известны со слов осужденного Велиева И.Ш.оглы. В остальном приведенные в приговоре показания свидетеля фио являются достоверными и обоснованно положены судом в основу приговора.

Заключения экспертов соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона и сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих лиц, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, в связи с чем суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, в приговоре, дав надлежащую оценку. Вопреки доводам жалобы протоколы осмотров мест происшествия составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, надлежащим лицом, прибывшим на место в составе следственно- оперативной группы по сообщению о задержании лица, подозреваемого в незаконном обороте наркотических средств, поступившему из дежурной части отдела полиции. Кроме того, видеозапись получена в соответствии с требованиями закона на основании постановления о выемке.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защитника о недопустимости доказательства - протокола обыска, поскольку оперативный сотрудник фио не составлял протокол обыска, при этом, принимая участие в ходе проведения обыска, он не был до этого допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам, которые ему стали известны при производстве указанного следственного действия.

Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" обоснованно положены в основу приговора, как полученные в соответствии с требованиями закона, поскольку обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденных умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Судебной коллегией не установлено сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации сотрудниками правоохранительных органов.

Доводы автора жалобы о признании незаконным постановления о возбуждении уголовного дела являются несостоятельными, поскольку, как следует из материалов, уголовное дело возбуждено 15 февраля 2021 года следователем при наличии повода и основания по признакам преступления, предусмотренного по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в отношении Велиева И.Ш.оглы и неустановленного лица.

Как видно из протокола судебного заседания, выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Поэтому доводы жалобы о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а также доводы об отсутствии доказательств виновности осужденного Велиева И.Ш.оглы в содеянном, судебная коллегия находит несостоятельными.

В то же время, по мнению судебной коллегии, исключение показаний свидетеля фио в вышеуказанной части из числа доказательств не влияет на доказанность виновности Велиева И.Ш.оглы в совершении преступлений, за которые он осужден, поскольку помимо показаний свидетеля фио в части объяснений Велиева И.Ш.оглы об обстоятельствах совершенных им преступлений, данных на месте происшествия, были исследованы судом иные доказательства виновности Велиева И.Ш.оглы в содеянном, на которые имеются ссылки в приговоре. При этом судебная коллегия учитывает, что в приговоре приведена достаточная совокупность доказательств, которые получили надлежащую оценку суда первой инстанции в полном соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ и отвечают критериям относимости, допустимости и достоверности.

Суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела и пришел к верному выводу о виновности осужденного в содеянном, правильно квалифицировав действия Велиева И.Ш.оглы по ч.2 ст.228 и ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления описание деяний, признанных судом доказанным, содержат все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целей и иных данных, позволяющих судить о событии преступлений, причастности к ним осужденного и его виновности. При этом квалификация действий осужденного по ч.2 ст.228 УК РФ соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам. Что касается не указания судом при квалификации данного деяния осужденного того, что отсутствует, а именно - цели сбыта при незаконном хранении наркотических средств в крупном размере, то это не является существенным нарушением закона, поскольку при описании указанного деяния и при установлении диспозиционных и квалифицирующего признаков данного преступления, судом приведены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии у Велиева И.Ш.оглы цели сбыта при незаконном хранении наркотических средств - героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина, массой 3, 02 г, то есть в крупном размере, в автомобиле, припаркованном по адресу: адрес, в период времени с 15 часов 05 минут до 15 часов 45 минут 15 февраля 2021 года, поскольку эти наркотические средства он незаконно хранил для личного потребления.

Вопреки доводам жалобы об умысле осужденного на незаконный сбыт наркотических средств массой 21, 13 г и 34, 21 г, в общей масса 55.34 г, группой лиц по предварительному сговору, как правильно указал суд, свидетельствует, в том числе обнаружение большого количества наркотических средств, кроме того, конкретные действия осужденного по размещению наркотических средств в тайник-закладку, наличие в изъятом у Велиева И.Ш.оглы телефоне переписки с неустановленным лицом, из содержания которой следует, что Велиев И.Ш.оглы и неустановленное лицо обсуждают места нахождения тайников-закладок, а также результаты оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого полученная ранее оперативная информация в отношении осужденного о том, что он совместно с неустановленным лицом занимается распространением наркотических средств, подтвердилась.

Данный вывод суда подтвержден в приговоре исследованными в судебном заседании показаниями свидетелей, письменными материалами дела.

Квалифицирующий признак преступлений - "крупный размер наркотических средств" судом определен правильно в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора суда, в том числе которые путем лишения и ограничения, гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процесса судопроизводства или иным образом повлияли бы на вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Наказание Велиеву И.Ш.оглы за совершенные преступления назначено, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, данных о личности, смягчающих его наказание обстоятельств: наличие на иждивении несовершеннолетней дочери, паспортные данные, оказание материальной помощи матери, страдающей тяжелым заболеванием, состояние его здоровья, а также, признание Велиевым И.Ш.оглы своей вины по ч.2 ст.228 УК РФ и раскаяние в содеянном.

Отягчающих наказание осужденного обстоятельств судом не установлено.

Новых данных о наличии смягчающих обстоятельств, которые бы не были известны суду первой инстанции, либо которые, в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для смягчения назначенного осужденному наказания, судебной коллегии не представлено.

Вывод суда о возможности исправления Велиева И.Ш.оглы только в условиях реального отбывания наказания, отсутствии оснований для применения положений ст.73 и ч.6 ст.15 УК РФ, мотивирован судом. С данными выводами суда судебная коллегия соглашается.

Также судом правильно не усмотрены основания для применения ст.64 УК РФ при назначении наказания Велиеву И.Ш.оглы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, при этом требования ч.3 ст.66 УК РФ судом учтены.

Однако, назначив Велиеву И.Ш. оглы по ч.2 ст.228 УК РФ 2 года 6 месяцев лишения свободы, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи, суд первой инстанции фактически применил ст.64 УК РФ при назначении осужденному наказания по ч.2 ст.228 УК РФ, однако в резолютивной части суд на указанную норму закона не сослался.

Согласно п.41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" при назначении наказания с применением статьи 64 УК РФ в резолютивной части приговора должна быть сделана ссылка на указанную норму.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующее изменение, указав в резолютивной части приговора о применении положений ст.64 УК РФ при назначении осужденному наказания по ч.2 ст.228 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом первой инстанции назначен осужденному в соответствии с требованиями закона.

Кроме того, в резолютивной части приговора при зачете времени содержания Велиева И.Ш.оглы под стражей в срок отбывания наказания в виде лишения свободы суд правильно руководствовался п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ, однако при этом дополнительно ошибочно сослался на положения ч.3.2 ст.72 УК РФ, которые в данном случае не подлежат применению, поэтому как ошибочно указанная ч.3.2 ст.72 УК РФ подлежит исключению из приговора.

В остальном оснований для изменения приговора, а также оснований для отмены приговора судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Бутырского районного суда города Москвы от 25 февраля 2022 года в отношении Велиева И.Ш. о. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора, как на доказательство по делу, ссылку суда на показания свидетеля фио в части указания на отношение Велиева И.Ш.оглы к инкриминированному ему деянию, а именно, в части его признания в причастности к сбыту наркотических средств;

считать наказание за преступление, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, назначенным Велиеву И.Ш.оглы с применением ст.64 УК РФ.

исключить из резолютивной части приговора ссылку суда на ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В остальном приговор суда

оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копий апелляционного определения и приговора, вступившего в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: