Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 06 сентября 2022 г. по делу N 33-6369/2022

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Магжановой Э.А., судей фио, фио, при помощнике Игумнове В.Н., заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи фио дело по апелляционным жалобам ООО "ФАТИСА" и Чекиджи Б. на решение Зеленоградского районного суда адрес от 17 марта 2021 года по делу N2-0003/2021, которым постановлено:

Взыскать солидарно с ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. в пользу ООО "Альтстрой" неосвоенный аванс по договору подряда N 2... от 28 декабря 2018 года в размере сумма, неустойку за несвоевременный возврат неотработанного аванса за период с 25 октября 2019 года по 30 января 2020 года в размере сумма, проценты за пользование чужими денежными средствами в части неотработанного аванса за период с 1 февраля 2020 года по 17 марта 2021 года в размере сумма, затраты по оформлению банковской гарантии в размере сумма, проценты за пользование чужими денежными средствами в части неоплаты затрат по оформлению банковской гарантии за период с 11 января 2020 года по 17 марта 2021 года в размере сумма, расходы по оплате государственной пошлины в размере сумма, а всего взыскать сумма

Взыскать солидарно с ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. в пользу ООО "Альтстрой" проценты за пользование чужими денежными средствами в части неотработанного аванса в размере сумма за период с 18 марта 2021 года до дня фактического возврата части неотработанного аванса, начисляемые на сумму остатка неисполненного обязательства по возврату части неотработанного аванса, исходя из размера ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды; взыскать солидарно с ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. в пользу ООО "Альтстрой" проценты за пользование чужими денежными средствами в части затрат по оформлению банковской гарантии в размере сумма за период с 18 марта 2021 года до дня фактического возврата затрат по оформлению банковской гарантии, начисляемые на сумму остатка неисполненного обязательства по оплате затрат оформления банковской гарантии, исходя из размера ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды. В удовлетворении остальной части иска ООО "Альтстрой" к ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. отказать,

УСТАНОВИЛА:

Истец ООО "Альтстрой" обратился в суд с иском к ответчикам ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. о взыскании денежных средств, где после уточнения в порядке ст. 39 ГПК РФ исковых требований, указал, что ответчик ООО "ФАТИСА", обязательства которого обеспечены поручительством Чекиджи Б, в соответствии с договором от 28 декабря 2018 года, нарушил права истца, поскольку после расторжения в одностороннем порядке ООО "Альтстрой" (из-за нарушения ООО "ФАТИСА" сроков начала и окончания работ) договора строительного подряда от 28 декабря 2018 года, по которому истцом внесен аванс, ответчик не вернул неосвоенные денежные средства в размере сумма Кроме того, истец потребовал возмещения расходов по оформлению банковской гарантии в сумме сумма, просил взыскать штраф за нарушение сроков начала и окончания выполнения работ в размере сумма, штраф за несвоевременный возврат суммы неотработанного аванса в размере сумма, неустойку за пользование чужими денежными средствами за неотработанный аванс в сумме сумма за период с 1 февраля 2020 года по 17 марта 2021 года, с ее дальнейшим начислением по день исполнения решения суда, неустойку по статье 395 ГК РФ в размере сумма за период с 11 января 2020 года по 17 марта 2021 года за пользованием денежными средствами в счет банковской гарантии, с дальнейшим ее начислением по день фактического исполнения решения суда.

Представители ответчика ООО "ФАТИСА" полагали иск необоснованным, ссылаясь на то, что стоимость выполненных ответчиком работ по договору превышает сумму аванса.

Ответчик Чекиджи Б. в суд не явился, извещен.

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица - Московского фонда реализации жилой застройки, который являлся заказчиком строительства, на основании п.3 ст. 167 ГПК РФ.

Судом постановлено приведенное выше решение, об отмене которого, как незаконного, просят ответчик ООО "ФАТИСА" и ответчик Чекиджи Б. по доводам своих апелляционных жалоб.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28 июля 2021 года решение Зеленоградского районного суда адрес отменено, принято по делу новое решение об отказе в удовлетворении иска ООО "Альтстрой" к ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. о взыскании денежных средств (аванса) по договору строительного подряда в связи с не исполнением договора, штрафов.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 декабря 2021 года апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28 июля 2021 года отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе суда.

В силу ч.1 ст. 327.1 ГПК РФ, п.46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.06.2021 N16 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

В заседание судебной коллегии ответчики ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б, представитель третьего лица Московского фонда реализации жилой застройки не явились, извещены надлежащим образом, на основании ст. 327 ГПК РФ дело рассмотрено при данной явке.

Проверив материалы дела в пределах доводов апелляционных жалоб в порядке ст. 327.1 ГПК РФ, выслушав представителя истца ООО "Альтстрой" - фио, полагавшую решение суда законным и обоснованным, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч.1 ст. 195 ГПК РФ, решение суда должно быть законным и обоснованным. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 19 декабря 2003 года N 23 "О судебном решении", решение является законным в том случае, когда оно вынесено при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 4 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Указанным требованиям закона решение суда в полной мере не отвечает.

В силу ч.1 ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со ст, ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В соответствии с ч.1 ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (ст. 721 ГК РФ).

Часть 2 ст. 704 ГК РФ регламентирует, что подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Согласно ч. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. При этом соответствие условиям договора о качестве должно иметь место в течение всего гарантийного срока (ч. 1 ст. 722 ГК РФ).

Статья 723 ГК РФ в части 1 гарантирует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "Альстрой" и ООО "ФАТИСА" 28 декабря 2018 года заключен договора подряда N2.., по условиям которого ООО "Альстрой" поручает, а ООО "ФАТИСА" принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории", расположенного по адресу: адрес, адрес (адрес).

Суд первой инстанции проанализировал условия договора подряда и установил, что договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно пункту 2.1 договора, ООО "ФАТИСА" обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами весь комплекс работ по строительству, вводу в эксплуатацию и передаче на баланс эксплуатирующей организации объектов в соответствии с проектной и рабочей документацией за цену и в сроки, установленные договорами, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства объектов, установленные графиком производства работ, а ООО "Альстрой" обязуется принять и оплатить работы, выполненные в соответствии с требованиями Договоров.

Результатом выполненных работ, согласно пункту 2.2 договора, является законченный строительством объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в т.ч. требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объектов капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, который введен в эксплуатацию, и в отношении которого получено разрешение на ввод объектов в эксплуатацию.

Суд первой инстанции учел, что согласно п.3.1 договора, дата начала работ- дата заключения договора, дата окончания работ - дата, указанная в графике производства работ (Приложение N 1) к договору, а также в соответствии с детальным понедельным графиком, составленного ООО "ФАТИСА" согласно пункту 8.2 договора.

Судом учтено, что условиями настоящего договора предусмотрена обязанность ООО "Альстрой" до начала работ передать ООО "ФАТИСА" по акту приема-передачи проектную документацию и строительную площадку.

Согласно статье 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В силу ч. 1 ст. 361 ГК РФ, по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В соответствии со ст. 363 ГК РФ, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Из материалов дела следует, что обеспечением исполнения обязательства подрядчика ООО "ФАТИСА" по договору подряда N2... от 28.12.2018 года являлось поручительство Чекиджи Бекира на основании заключенного 28.12.2018 года договора поручительства N2... -П, по условиям которого Чекиджи Бекир обязался отвечать перед истцом за исполнение ООО "ФАТИСА" его обязательств перед истцом по договору подряда N 2... от 28.12.2018 года в сумме полученного аванса (как существующих в настоящее время, так и тех, которые могут возникнуть в будущем). Поручитель взял на себя обязательства нести ответственность перед истцом в размере полученного ООО "ФАТИСА" аванса за исполнение ООО "ФАТИСА" условий договора подряда N 2... от 28 декабря 2018 года.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец указывал на то, что подрядчик - ООО "ФАТИСА" не выполнил работы по договору в сроки, предусмотренные договором, ООО "ФАТИСА" обязан был завершить работы в сроки, предусмотренные договором, в связи с чем, уведомлением N 43663 от 22 октября 2019 года ООО "ФАТИСА" был извещен об отказе истца от договора с 28.12.2019 года в одностороннем внесудебном порядке в соответствии с п. 18.2 договора на основании ст. 715 ГК РФ, договор считается расторгнутым с 24 октября 2019 года.

Как указывал истец, основанием для расторжения договора в одностороннем порядке истцом явилось систематическое нарушение со стороны ООО "ФАТИСА" существенных условий договора, а именно, нарушение сроков выполнения работ, как начального и конечного.

При разрешении спора судом первой инстанции учтено, что решением Арбитражного суда адрес от 27 ноября 2020 года по делу N... по иску ООО "ФАТИСА" к ООО "Альстрой" о взыскании денежных средств установлены объемы выполненных ООО "ФАТИСА" в порядке, установленном договором подряда N 2... от 28.12.2018 года, заключенном между сторонами, в связи с чем, суд первой инстанции со ссылкой на ст. 61 ГПК РФ пришел к выводу об отсутствии оснований для перепроверки обстоятельств, установленных данным решением суду.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что доводы ответчика ООО "ФАТИСА" о выполнении в полном объеме работ по заключенному с ООО "Альстрой" договору противоречат выводам суда, содержащимся в решении Арбитражного суда адрес от 27 ноября 2020 года по делу N... по иску ООО "ФАТИСА" к ООО "Альстрой" о взыскании денежных средств.

Суд первой инстанции, разрешая спор, оценив представленные по делу доказательства по правилам ст, ст. 12, 56, 67 ГПК РФ, ст. 61 ГПК РФ, пришел к выводу о том, что имело место нарушение ООО "ФАТИСА" условий договора подряда N 2... от 28.12.2018 года, при этом, ответчиком ООО "ФАТИСА" не оспаривался факт получения от истца в качестве аванса по указанному договору денежных средств в размере сумма

Отклоняя доводы искового заявления о том, что в авансовые платежи подлежат включению суммы, предусмотренные в качестве гарантийного удержания, в размере 5% по условиям п.4.4 договора, в размере сумма, суд первой инстанции исходил из того, что указанные денежные средства истцом не передавались ООО "ФАТИСА" в качестве аванса и имеют иную правовую природу, отличную, от положений об авансе.

Отклоняя доводы искового заявления о включении в размере авансовых платежей сумма, указанных истцом как возмещение затрат, суд первой инстанции указал, что данные денежные средства не являются авансовыми платежами.

Разрешая заявленные исковые требования в порядке п.3 ст. 196 ГПК РФ, оценив представленные по делу доказательства по правилам ст, ст. 12, 56, 67 ГПК РФ, учитывая обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда адрес от 27 ноября 2020 года по делу N.., суд первой инстанции полагал доказанным факт нарушения ООО "ФАТИСА" условий договора подряда N 2... от 28.12.2018 года, а размер выполненных ООО "ФАТИСА" по указанному договору работ на сумму сумма, в связи с чем, взыскал с ООО "ФАТИСА" в пользу истца неосвоенный аванс по договору подряда N 2... от 28 декабря 2018 года в размере сумма (сумма - сумма).

Судебная коллегия соглашается с указанным выводом суда первой инстанции о взыскании с ООО "ФАТИСА" в пользу истца неосвоенного аванса, который основан на законе и фактических обстоятельствах дела.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска в части взыскания штрафа за просрочку сроков начала и окончания работ в размере сумма, поскольку представленные истцом копии детального понедельного графика производства работ не содержат указание на относимость к договору подряда N2... от 28.12.2018 года, заключенному между сторонами, при том, что представителями ответчика заявлено о подложности данных документов, однако, истцом не представлено допустимых и достаточных доказательств того, что именно данные детальные понедельные графики производства работ были подписаны между ООО "Альстрой" и ООО "ФАТИСА", как приложение к договору подряда.

Вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчиков затрат по оформлению банковской гарантии судебная коллегия полагает правильным, поскольку данный вывод основан на законе, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и достигнутому между сторонами соглашению о том, что ООО "ФАТИСА" обязуется компенсировать затраты генподрядчика, в частности, согласно пункту 4.2.4.1 размер стоимости оплаченной генподрядчиком комиссии банку-гаранту за получение им банковской гарантии в рамках исполнения условий договора N171-Ю18-ОК-1/Н на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории", расположенного по адресу: адрес, адрес (адрес) от 28.12.2018 года заключенного между генподрядчиком и заказчиком - Московским фондом реновации жилой застройки (ИНН...).

Второй кассационный суд общей юрисдикции в определении от 02.12.2021 года указал на необоснованность ссылки суда в соответствии со ст. 61 ГПК РФ на преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора на решение Арбитражного суда адрес от 27 ноября 2020 года по делу N.., поскольку поручитель Чекиджи Б, к которому предъявлены требования о взыскании задолженности в солидарном порядке, участником рассмотрения спора в Арбитражном суде не являлся, в связи с чем, не имел возможности заявить те или иные возражения, в соответствии с п. 1 ст. 364 ГК РФ в рамках арбитражного разбирательства, которые подлежат проверке и оценке при рассмотрении настоящего спора.

Второй кассационный суд общей юрисдикции в определении от 02.12.2021 года со ссылкой на ст. 79 ГПК РФ указал, что обстоятельства, имеющие значение для дела, связанные с оценкой объема выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ, их стоимостью и обоснованностью отказа заказчика от подписания актов приема-передачи этих работ, связаны со специальными познаниями в области строительства, которые остались без оценки и проверки. При этом, вопрос о назначении экспертизы относится к компетенции суда, однако отказ в ее назначении возможен в случае, если вопросы, требующие специальных познаний, могут быть разрешены без проведения экспертизы, а имеющие значение для дела обстоятельства установлены посредством использования иных средств доказывания.

Судом ни первой, ни апелляционной инстанции, убедительных оснований отказа в удовлетворении ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы не приведено.

Указание суда о невозможности проведения судебной строительно-технической экспертизы ввиду того, что объект капитального строительства находится на стадии передачи законченного строительством объекта капитального строительства Мосгосстройнадзору, сделан без учета мнения специалистов в области строительной экспертизы о возможности разрешения спорных вопросов на основании исследования экспертами строительной и иной документации.

В силу ч.4 ст. 390 ГПК РФ, указания вышестоящего суда о толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело.

Согласно пункту 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.06.2021 N 16 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции", если судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 330 ГПК РФ), то суду апелляционной инстанции следует поставить на обсуждение вопрос о представлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых) доказательств и при необходимости по их ходатайству оказать им содействие в собирании и истребовании таких доказательств.

Суду апелляционной инстанции также следует предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные (новые) доказательства, если в суде первой инстанции не установлены обстоятельства, имеющие значение для дела (пункт 2 части 1 статьи 330 ГПК РФ), в том числе по причине неправильного распределения обязанности доказывания (часть 2 статьи 56 ГПК РФ).

Одним из источников сведений о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела, являются заключения экспертов (ст.55 ГПК РФ).

Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами (ст.60 ГПК РФ).

По смыслу положений ст. 86 ГПК РФ экспертное заключение является одним из самых важных видов доказательств по делу, поскольку оно отличается использованием специальных познаний и научными методами исследования, тем не менее, суд при наличии в материалах рассматриваемого дела заключения эксперта не может пренебрегать иными добытыми по делу доказательствами, в связи с чем, законодателем в ст. 67 ГПК РФ закреплено правило о том, что ни одно доказательство не имеет для суда заранее установленной силы, а в положениях ч. 3 ст. 86 ГПК РФ отмечено, что заключение эксперта для суда необязательно и оценивается наряду с другими доказательствами.

Однако, это не означает права суда самостоятельно разрешить вопросы, требующие специальных познаний в определенной области науки. Таким образом, экспертные заключения оцениваются судом по его внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании каждого отдельно взятого доказательства, собранного по делу, и их совокупности с характерными причинно-следственными связями между ними и их системными свойствами.

Суд оценивает экспертное заключение с точки зрения соблюдения процессуального порядка назначения экспертизы, соблюдения процессуальных прав лиц, участвующих в деле, соответствия заключения поставленным вопросам, его полноты, обоснованности и достоверности в сопоставлении с другими доказательствами по делу.

Согласно ч.1 ст.79 ГПК РФ, при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу.

Как следует из материалов дела, между сторонами имеется спор об объеме и стоимости фактически и качественно выполненных ООО "ФАТИСА" работ по заключенному 28 декабря 2018 года между ООО "ФАТИСА" и ООО "Альтстрой" договору подряда N2... по строительству объекта "жилой дом с инженерными сетями в благоустройством территории", распложенного по адресу: адрес, адрес.

В связи с этим, судебная коллегия, учитывая основание и предмет заявленных требований, распределение бремени доказывания по настоящему спору, а также доводы и возражения сторон, позицию Второго кассационного суда общей юрисдикции, изложенную в определении от 02.12.2021 года, пришла к выводу, что для рассмотрения настоящего дела по существу предъявленных требований необходимы специальные познания, в связи с чем, апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 24 марта 2022 года по ходатайству представителя ответчика ООО "ФАТИСА" - фио, присутствовавшего в заседании судебной коллегии, по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "МААТ. ЦЕНТР СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ фио" (адрес), расходы на проведение экспертизы возложены на ответчика ООО "ФАТИСА", однако, гражданское дело вернулось из экспертного учреждения в связи с неоплатой судебной экспертизы.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 16 июня 2022 года по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО ЦНПЭ "ПетроЭксперт".

В соответствии с мотивированным сообщением эксперта ООО ЦНПЭ "ПетроЭксперт" - фио в порядке ч.1 ст. 85 ГПК РФ от 18.07.2022 года, последний, детально изучив представленные судом материалы гражданского дела N33-6369/2022 (в двух томах) получил информацию, что объект "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройство территории", расположенный про адресу: адрес, адрес, в настоящее время закончен строительством и находится в стадии передачи объекта контролирующему органу - Мосгосстройнадзору (л.д. 51 т.2). Учитывая, что договор подряда N2... от 28.12.2018 года расторгнут 24.10.2019 года, объект "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории", расположенный по адресу адрес, адрес, заканчивался строительством иными подрядчиками (л.д.162, т.2), результаты работ которых, безусловно, видоизменили объект, подлежащий исследованию в соответствии с вопросами, поставленными на разрешение эксперта. Для ответов на поставленные судом вопросы необходимо было исследовать спорный объект в том состоянии, в котором он находился на момент расторжения договора подряда. Иными словами, объект, подлежащий исследованию, в настоящее время видоизменен настолько, что эксперту путем натурного осмотра с использованием специального оборудования невозможно установить фактически выполненные ООО "ФАТИСА" подрядные работы. Соответственно, соблюсти принцип объективности, всесторонности и полно исследований в данном случае не представляется возможным.

В связи с изложенным, руководствуясь ст. 85 ГПК РФ, ст. 16 ФЗ N 73ФЗ от 31.05.2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", эксперт сообщил о невозможности дать заключение.

Таким образом, предусмотренную законом, а именно абз. 2 ч. 1 ст. 85 ГПК РФ, обязанность экспертное учреждение исполнило, письменное мотивированное сообщение о невозможности дать заключение направило в суд. При этом, из сообщения экспертного учреждения не следует, что проведение экспертизы возможно по документам, имеющимся в материалах дела.

При таких обстоятельствах, с учетом отсутствия подписанных ООО "Альтстрой" актов принятия подрядных работ на сумму выплаченного аванса, доводы апелляционных жалоб о необоснованном взыскании в качестве неосновательного обогащения неотработанного аванса, договорной неустойки и убытков являются несостоятельными, указанные обстоятельства не нашли свое подтверждение в материалах дела и опровергались собранными по делу доказательствами.

Доводы апелляционных жалоб о неверном применении судом положений ст. 61 ГПК РФ со ссылкой на решение Арбитражного суда адрес от 27 ноября 2020 года по делу N.., поскольку ответчик фио не являлся участником данного процесса, чем лишил последнего возможности осуществления процессуальными правами, не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку при разрешении спора со стороны фио в нарушение требований ст. 56 ГПК РФ не было представлено достоверных и достаточных доказательств, свидетельствующих о выполнении подрядчиком полученного от ООО "Альтстрой" спорного аванса.

Судебная коллегия полагает возможным отметить, что в суд апелляционной инстанции, где заседания неоднократно откладывались, ответчик Чекиджи Б, будучи извещенным, не являлся, ходатайств о принятии новых доказательств или о проведении экспертизы в порядке ст. 327.1 ГПК РФ не направлял, тогда как в соответствии с положениями ст. 35 ГПК РФ участники процесса должны добросовестно распоряжаться своими процессуальными правами.

Судебная коллегия не может принять во внимание доводы апелляционных жалоб об осуществлении ответчиком ООО "ФАТИСА" дополнительных работ, стоимость которых не была оплачена истцом ООО "Альтстрой", поскольку названые доводы по существу сводятся к выражению несогласия с произведенной судом оценкой обстоятельств дела и повторяют изложенную ранее заявителем позицию, которая была предметом исследования и оценки суда и была им правомерно отвергнута, оснований для иной оценки исследованных доказательств судебная коллегия не усматривает.

Доводы апелляционных жалоб о необоснованном взыскании в качестве убытков расходов ООО "Альтстрой", понесённых в связи с оформлением банковской гарантии, договора страхования объекта строительства, судебная коллегия отклоняет, поскольку данные затраты предусмотрены условиями заключенного между сторонами договора подряда от 28 декабря 2018 года N 2... и нашли свое документальное подтверждение в материалах дела.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, собранные по делу доказательства оценены судом первой инстанции по правилам ст. ст. 12, 67 ГПК РФ, результаты оценки доказательств отражены в решении, в котором приведены мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими. Оценка доказательств, произведенная судом первой инстанции, соответствует требованиям, предъявляемым Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации, в связи с чем, судебная коллегия признает ее правильной.

Доводы апелляционной жалобы ответчика фио о его не извещении о времени и месте судебного заседания, назначенного на 17 марта 2021 года, проверены и признаны несостоятельными.

Из материалов дела усматривается, что о судебном заседании, назначенном на 15 марта 2021 года, ответчик фио был извещен заблаговременно (л.д.125, т.2), также ответчику направлялись судебные повестки по адресу: адрес Лесные Поляны, д.1 кв. 16 по месту жительства (т.2, л.д. 163), судебное заседание было открыто 15 марта 2021 года и после перерыва продолжено 17 марта 2021 года.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце первом п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу п. 1 ст. 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (п. 1 ст. 165.1 ГК РФ).

В абзаце третьем п. 63 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года N 25 обращается внимание на то, что при этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором пункта 63, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (п. 1 ст. 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

В соответствии с абзацем 2 п. 67 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года N 25, юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем, она была возвращена по истечении срока хранения.

В п. 68 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года N 25 разъяснено, что ст. 165.1 ГК РФ подлежит применению также к судебным извещениям и вызовам, если гражданским процессуальным или арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрено иное.

Так, зарегистрированные по месту жительства граждане, не проживающие по месту регистрации, обязаны получать почтовую корреспонденцию, так как осуществление прав и обязанностей, связанных с местом проживания, находится в зависимости от волеизъявления такого лица, которое при добросовестном отношении должно было позаботиться о получении почтовой корреспонденции, направляемой на её имя.

Указанные судебные извещения свидетельствует о надлежащем исполнении судом первой инстанции обязанности по извещению ответчика Чекиджи Б.

По смыслу приведенных выше процессуальных норм следует признать, что ответчик Чекиджи Б. был надлежащим образом извещен судом о дне слушания дела, в связи с чем, суд был вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещенного надлежащим образом о рассмотрении дела, в соответствии с п.4 ст. 167 ГПК РФ.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, суд принял необходимые меры для извещения ответчика о месте и времени рассмотрения дела, а потому у суда первой инстанции имелись предусмотренные ст. 167 ГПК РФ основания для рассмотрения дела в его отсутствие.

Согласно п.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 июня 2008 года N13 "О применении норм гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции", при неявке в суд лица, извещенного в установленном порядке о времени и месте рассмотрения дела, вопрос о возможности судебного разбирательства дела решается с учетом требований статей 167 и 233 ГПК РФ. Невыполнение лицами, участвующими в деле, обязанности известить суд о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин дает суду право рассмотреть дело в их отсутствие.

Другие доводы апелляционных жалоб основаны на ошибочном толковании закона, аналогичны возражениям в суде первой инстанции, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили надлежащую оценку, не содержат данных, которые не были бы проверены судом первой инстанции при рассмотрении дела, но имели бы существенное значение для его разрешения или сведений, опровергающих выводы решения суда.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену решения в порядке ст. 330 ГПК РФ судом допущено не было.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает заслуживающими внимание доводы жалоб о неправомерном взыскании солидарно с ООО "ФАТИСА", Чекиджи Б. в пользу ООО "Альтстрой" в порядке ст. 395 ГК РФ процентов за пользование чужими денежными средствами в части неотработанного аванса за период с 1 февраля 2020 года по 17 марта 2021 года и на будущее, поскольку в соответствии с п.1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

При этом, законодателем отмечено, что эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как было установлено судом первой инстанции, в договоре подряда N2... от 28.12.2018 года была предусмотрена договорная неустойка, а именно, согласно пункту 16.4.21 договора за несвоевременный возврат подрядчиком суммы неотработанного (непогашенного) авансового платежа -предусмотрен штраф в размере 0, 1% от суммы неотработанного (непогашенного) аванса, за каждый календарный день просрочки до даты фактического исполнения обязательств, при этом, указанная штрафная санкция была взыскана судом по исковому требованию истца ООО "Альтстрой".

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда N7 от 24.03.2016 года "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 ГК РФ, то положения пункта 1 статьи 395 ГК РФ не применяются. В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ (пункт 4 статьи 395 ГК РФ).

Таким образом, одновременное взыскание договорной неустойки и процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, за одно и то же нарушение денежного обязательства законом не допускается, следовательно, оснований для применения к ответчикам двух видов ответственности одновременно не имелось.

При таких обстоятельствах решение суда в части солидарного взыскания с ООО "ФАТИСА" и Чекиджи Б. в пользу ООО "Альтстрой" процентов за пользование чужими денежными средствами в части неотработанного аванса за период с 1 февраля 2020 года по 17 марта 2021 года и на будущее подлежит отмене на основании ч.2 ст. 328, ст. 330 ГПК РФ, с принятием в указанной части нового решения об отказе в удовлетворении иска.

В остальной части решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены или изменения по доводам апелляционных жалоб в порядке ст. 330 ГПК РФ не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст, ст. 328, 330 ГПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Зеленоградского районного суда адрес от 17 марта 2021 года отменить в части солидарного взыскания с ООО "ФАТИСА" и Чекиджи Б. в пользу ООО "Альтстрой" процентов за пользование чужими денежными средствами в части неотработанного аванса за период с 1 февраля 2020 года по 17 марта 2021 года и на будущее, постановить в указанной части новое решение.

В иске ООО "Альтстрой" о взыскании солидарно с ООО "ФАТИСА" и Чекиджи Б. процентов за пользование чужими денежными средствами в части неотработанного аванса за период с 1 февраля 2020 года по 17 марта 2021 года и на будущее отказать.

В остальной части решение Зеленоградского районного суда адрес от 17 марта 2021 года оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "ФАТИСА" и Чекиджи Б. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: