Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 05 октября 2022 г. по делу N 7У-11711/2022[77-5039/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Попова О.В, судей Якушевой Е.В, Вагапова Р.К, при секретаре Сычовой А.А, с участием: осужденного Тамарова А.А, защитников - адвокатов Вагина И.В. и Чернышевой У.С, прокурора Советкина Д.М, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Тамарова Артура Александровича, адвокатов Вагина И.В. и Чернышевой У.С. в его защиту на приговор Ишимбайского городского суда Республики Башкортостан от 21 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 29 марта 2022 года.

Заслушав доклад судьи Попова О.В. об обстоятельствах дела, содержании обжалуемых судебных решений, доводах кассационных жалоб, возражений, выступления осужденного Тамарова А.А, адвокатов Вагина И.В. и Чернышевой У.С. в поддержание доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Советкина Д.М. об оставлении приговора и апелляционного определения в отношении Тамарова А.А. без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Ишимбайского городского суда Республики Башкортостан от 21 октября 2021 года

Тамаров Артур Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" БАССР, гражданин РФ, судимый приговором Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 19 июля 2019 года по ч. 2 ст. 207 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, осужден ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 19 июля 2019 года, и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 19 июля 2019 года Тамарову А.А. назначено окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Тамарову А.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтен в срок отбытия наказания период с 24 апреля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу с учетом требований ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 29 марта 2022 года приговор в отношении Тамарова А.А. изменен:

- исключено из осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ покушение на незаконный сбыт вещества, содержащего психотропное вещество амфетамин, массой 0, 494 грамма, общий вес указанного вещества определено считать 34, 494 грамма; вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой 1, 198 грамма, общий вес указанного вещества определено считать 52, 102 грамма; вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 1, 773 грамма, общий вес указанного вещества определено считать 203, 702 грамма;

- назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчено до 10 лет 4 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 19 июля 2019 года окончательно назначено наказание в виде 10 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Тамаров А.А. приговором суда с учетом внесенных в него изменений признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой 52, 102 грамма; наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 203, 702 грамма; психотропного вещества амфетамин общей массой 34, 494 грамма; вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство метамфетамин (первитин) и наркотическое средство МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой 20, 250 грамма; вещества, содержащего в своем составе психотропное вещество амфетамин и наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 4, 765 грамма, в крупном размере.

Преступление совершено в период с 11 апреля 2020 года по 21 апреля 2020 года на территории Ишимбайского района Республики Башкортостан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Тамаров А.А. утверждает об обвинительном уклоне, о существенном нарушении судами требований уголовно-процессуального закона. В частности, указывает, что на стадии прений сторон было допущено противоречие позиции подсудимого и его адвоката Вагина И.В.; суд первой инстанции провел судебное заседание 2 марта 2021 года в нарушение ч. 4 ст. 231 УПК РФ, не уведомив подсудимого о проведении данного судебного заседания; уголовное дело было рассмотрено незаконным составом суда первой инстанции в связи с необоснованным отклонением отвода председательствующему судье. Помимо этого, в дальнейших судебных заседаниях при вопросах суда об отводах сторона защиты заявляла, что отводов по новым основаниям нет, из чего следовало, что отвод председательствующему судье актуален, однако суд первой инстанции так и не перешел к его разрешению в судебном заседании. Считает, что суд апелляционной инстанции допустил нарушение, отказав стороне защиты в исследовании материалов дела, так как данные материалы исследовать ранее не имелось возможности в связи с их отсутствием. Судом первой инстанции при изготовлении протокола судебного заседания от 7 сентября 2021 года допущено нарушение ч. 6 ст. 259 УПК РФ, поскольку данный протокол по состоянию на 22 декабря 2021 года не был подписан секретарем судебного заседания. В нарушение ч. 7 ст. 259 УПК РФ сторона защиты не была ознакомлена с протоколами судебных заседаний от 7, 14, 21 сентября 2021 года и от 19 октября 2021 года в установленный законом срок, чем он был ограничен в подготовке к прениям сторон. Также утверждает, что суд апелляционной инстанции не дал оценку приложенным к апелляционной жалобе документам, подтверждающим его доводы об имевшихся основаниях у сотрудников правоохранительных органов для оговора подсудимого. Кроме этого, суд апелляционной инстанции неправомерно отверг довод стороны защиты о неверном исчислении срока содержания обвиняемого под стражей.

Обращает внимание на то, что он был задержан в качестве подозреваемого 21 апреля 2020 года, что является основанием для зачета этого времени в срок содержания под стражей и в срок отбытия наказания.

Отмечает, что осмотр места происшествия произведен с 02.10 до 04.20 часов, при этом рапорт об обнаружении признаков преступления датирован 22.04.2020 г. и зарегистрирован КУСП N3881 от 22.04.2020 в 02.20 часов, то есть следственные мероприятия были начаты задолго до регистрации сообщения о преступлении. Обращает внимание на то, что в ходе предварительного следствия было нарушено его право на защиту, при выполнении обысковых мероприятий в его жилище не было обеспечено участие адвоката. Следствием также нарушен порядок проведения следственных действий с вещественными доказательствами, в частности с телефоном марки Redme, поскольку согласно скриншота телефона в т.3 на л.д.39 имеется исходящее соединение 17 сентября 2020 года, когда телефон якобы находился в камере вещественных доказательств, что свидетельствует о манипуляциях с данным телефоном должностными лицами, проводившими расследование, заинтересованных в обвинительном исходе дела. Утверждает, что все вещественные доказательства по данному делу на протяжении всего расследования не были переданы в камеру вещественных доказательств и находились в распоряжении лиц, заинтересованных в исходе дела. Свидетель Г.О.О в ходе судебного заседания заявила, что подписи в протоколе осмотра телефона Redme ей и ее мужу не принадлежат, что их подписи сфальсифицированы. Полагает, что телефон Redme, протокол осмотра телефона и все производные от этого следственного действия доказательства являются недопустимыми.

Считает, что телефон Nokia, принадлежащий ему, не содержал никакой информации о его причастности к инкриминируемому ему преступлению, однако был незаконно конфискован и обращен в доход государства. Суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора не указал доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество, а именно телефон марки Nokia, подлежащее конфискации, использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления.

Также полагает, что выводы судов, изложенные в приговоре и апелляционном определении, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. По мнению осужденного, владение наркотическими средствами ему вменяется только на основании того, что на момент задержания он по данному адресу находился один, однако в ходе судебного следствия было достоверно установлено, что он на месте задержания находился не один. Указывает, что судом оставлено без внимания, что сотрудники полиции, проводившие его задержание, подозреваются в совершении ряда уголовных преступлений, в том числе где он является потерпевшим, тем самым имеются сомнения в достоверности их показаний.

Просит состоявшиеся в отношении него судебные решения отменить.

В кассационной жалобе адвокат Вагин И.В, выражая несогласие с приговором и апелляционным определением в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, приводит доводы, аналогичные изложенным в кассационной жалобе осужденного Тамарова А.А, при этом дополнительно указывая, что Тамаровым А.А. были сообщены суду факты совершения следователем Н.Р.Р. при расследовании настоящего уголовного дела противоправных действий, содержащих признаки преступления, в адрес председательствующих судей Ишимбайского городского суда были направлены соответствующие заявления о преступлении, однако указанные сообщения о преступлении были укрыты от учета, не зарегистрированы и для дальнейшего уголовного производства в установленном порядке не переданы. При таких обстоятельствах у стороны защиты до начала рассмотрения дела имелись обоснованные сомнения в том, что председательствующий судья С.Ю.И, а также другие судьи Ишимбайского городского суда не будут свободны, независимы и беспристрастны при разрешении настоящего дела, поскольку указанные письма являлись предопределяющими их мнение при рассмотрении дела и вынесения любого решения в отношении законности либо незаконности действий и решений следователя по настоящему делу. Судом апелляционной инстанции доводы зашиты об отсутствии протокола судебного заседания и необоснованное рассмотрение замечаний судом первой инстанции проигнорированы, при этом жалоба адвоката непроцессуального характера, адресованная и.о. председателя суда и не содержащая просьбы по настоящему уголовному делу, незаконно рассмотрена как замечания на протокол судебного заседания от 07.09.2020, в результате чего в нарушении ст. 1, ч. 6 ст. 259, ст. 260 УПК РФ принято решение, не предусмотренное нормами процессуального права - дано "указание секретарю судебного заседания подписать данный протокол".

Также отмечает, что судами проигнорировано нарушение права осужденного на защиту, указывая на то, что свидетель С.А.З. будучи понятым при осмотре домовладения, подтвердил показания сотрудников полиции о том, что Тамаров А.А. просил пригласить адвоката дли оказания ему помощи, при этом условия для вызова адвоката у полицейских имелись, им были предоставлены данные адвоката, с которым было заключено соглашение. Из показаний следователя Н.Р.В. следует, что поводом для отказа Тамарова А.А. подписать протокол осмотра места происшествия явилось непредставление ему квалифицированной юридической помощи, о которой просил последний. Таким образом, по мнению защитника, законодательные гарантии, обеспечивающие возможность участия защитника при проведении следственных действий в отношении Тамарова А.А, предпринимаемых в целях его изобличения в совершении преступления, выполнены не были.

Отмечает, что сотовый телефон Redme сразу же после его осмотра не был передан в камеру хранения вещественных доказательств, а был сдан на хранение лишь 08.01.2021 следователем Н.Р.Р, несмотря на то, что уголовное дело уже не находилось в его производстве.

Утверждает, что показания сотрудников полиции Е.А.И, Б.Л.В, В.П.А, М.И.И, Н.Р.В, Х.Т.В, свидетелей С.А.З, Х.Т.Х, которые в различной степени воспроизводили якобы показания Тамарова А.А. о событиях рассматриваемого дела, являются недопустимыми доказательствами.

Полагает, что приговор основан на предположениях, вывод о виновности Тамарова А.А. обоснован лишь количеством изъятых наркотических средств, частичной расфасовкой и отсутствием других фигурантов и лиц, которым данные наркотические средства могли бы принадлежать. Вывод о принадлежности наркотических средств лишь Тамарову А.А. является предположением, так как позиция стороны защиты о присутствии в доме, откуда были изъяты наркотические средства, иных лиц, которым могли принадлежать обнаруженные наркотические средства - не опровергнуты. Также остались не опровергнуты доводы Тамарова А.А. о том, что иные обнаруженные в квартире (за исключением пакета в спальне) и на территории кладбища наркотические средства - ему не принадлежали. Считает, что факт частичной расфасовки наркотических средств не может быть признан бесспорным доказательством, свидетельствующим об умысле на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку его размещение в удобной расфасовке может свидетельствовать не только о возможности передачи, но и об употреблении, ни один из свидетелей не заявил, что Тамаров А.А. имел договоренность о сбыте с приобретателями наркотических средств. Лица, которые могли быть приобретателями наркотических средств у Тамарова А.А. не установлены, в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась информация о том, что Тамаров А.А. является сбытчиком наркотических средств, дела оперативного учета в отношении последнего отсутствуют. Таким образом, полагает, что в деле отсутствуют бесспорные доказательства того, что Тамаров А.А. в целях осуществления умысла на незаконный сбыт незаконно приобрел и хранил наркотические средства. Просит судебные решения отменить.

В кассационной жалобе адвокат Чернышова У.С. считает приговор и апелляционное определение подлежащими отмене с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, при этом также приводит доводы, аналогичные изложенным в кассационных жалобах осужденного Тамарова А.А. и адвоката Вагина И.В, в том числе о нарушениях уголовно-процессуального закона, нарушении права обвиняемого на защиту, недопустимости доказательств и недоказанности вины Тамарова А.А. Помимо этого, полагает, что в основу приговора неправомерно положены показания сотрудников полиции Е.А.И, Б.Л.В, В.П.А, М.И.И, Н.Р.В, которые являются явно заинтересованными лицами по делу.

В возражениях на кассационные жалобы заместитель прокурора Республики Башкортостан Абзалетдинов Р.З. просит оставить обжалуемые судебные решения без изменения.

Выслушав стороны в судебном заседании, изучив материалы уголовного дела и проверив по ним доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции полно, всесторонне и объективно исследовав в судебном заседании доказательства, пришел к обоснованному выводу о виновности Тамарова А.А. в совершении инкриминированного ему преступления, мотивировав свои выводы в приговоре.

В обоснование вывода о виновности Тамарова А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере суд в приговоре сослался на совокупность исследованных в условиях состязательного процесса доказательств, в том числе на показания свидетеля Д.Р.Ф. о том, что он по объявлению сдал свой дом на сутки Тамарову, а когда поздно вечером приехал проверить, то увидел в помещении бани какие-то таблетки, порошки, изоленту, фольгу, подсудимый спал в доме. Он позвонил знакомому сотруднику полиции и сообщил о своих подозрениях по поводу увиденных наркотических средств, после чего приехали сотрудники полиции, которых он пустил на территорию своего домовладения; свидетеля С.А.В, подтвердившего сообщенные Д.Р.Ф. сведения; свидетеля М.И.И, согласно которым 21 апреля 2020 года от Д.Р.Ф, который сдает в аренду дом в д.Алакаево, он узнал, что по приезду в дом тот обнаружил в бане какие-то порошкообразные вещества, данную информацию для проверки он передал другим сотрудникам полиции, после чего Д.Р.Ф. открыл им ворота, в бане был обнаружен неизвестный гражданин, там же лежали порошкообразные вещества, таблетки; допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции Е.А.И, Б.Л.В, П.А.В, следователя Н.Р.В. об обстоятельствах производства осмотра места происшествия - помещения бани на территории домовладения по адресу: д.

Алакаево, "адрес", где был задержан Тамаров А.А, оттуда были изъяты упаковки с таблетками, порошкообразным веществом, телефоны, магниты, сим-карты и другие предметы; свидетелей В.П.А, К.Ю.А. об обстоятельствах проведенного обыска в жилище Тамарова А.А, откуда были изъяты таблетки, пакетики с порошкообразным веществом, весы, упаковочный материал; свидетелей Б.Б.Г, К.И.И, Х.Т.Х, С.А.З, И.Д.И, принимавших участие в качестве понятых при производстве следственных действий по изъятию принадлежавших Тамарову А.А. наркотических средств; свидетеля Г.О.О по обстоятельствам осмотра сотового телефона, изъятого у осужденного; протокол осмотра места происшествия - территории домовладения N по ул. Озерной д. Алакаево Ишимбайского района, где в помещении бани в числе прочего обнаружены паспорт на имя Тамарова А.А, телефоны марки "Редми", "Айфон", 29 полимерных пакетиков с порошкообразным веществом, два пакетика с таблетками темного цвета, три пакетика с таблетками оранжевого цвета, 12 полимерных пакетиков с остатками порошкообразного вещества, вакуумный упаковщик домашнего использования, полимерная баночка, две упаковки с термоусаживающими трубками (т. 1, л.д. 6-15); протокол осмотра участка местности на кладбище, расположенном по ул.

Кинзебулатовское шоссе г..Ишимбай, в ходе которого обнаружены: под столбом, расположенном на участке местности, имеющем географические координаты N северной широты и N южной долготы полимерный пакетик с порошкообразным веществом, завернутый в отрезок фольги; в столбе, расположенном на участке местности, имеющем географические координаты N северной широты и N южной долготы - полимерный пакетик с порошкообразным веществом, завернутый в отрезок фольги (т. 2, л.д. 149-152); протокол обыска, согласно которому в жилище Тамарова А.А. по адресу: "адрес" обнаружено и изъято: 9 термоусадок различного цвета, магниты в количестве 140 штук, 7 мотков изоленты, один моток скотча красного цвета, полимерный пакетик с порошкообразным веществом в фольге, электронные весы, 10 пакетов, внутри которых мелкие пакетики, отрезок из полимерного материала, в котором 3 таблетки, два гипсовых свертка, в которых два полимерных пакетика с порошкообразным веществом в фольге (т. 1, л.д.69-72); протоколы осмотра принадлежащего Тамарову А.А. мобильного телефона "Redme", в памяти которого содержалась информация о тайниках-закладках с географическими координатами у столбов ограждения кладбища по Кинзебулатовскому шоссе г..Ишимбай, где впоследствии были обнаружены психотропные вещества (т. 1, л.д. 93-250, т. 3, л.д.18-76); справки об исследовании и заключения физико-химических экспертиз о наименовании и массе изъятых наркотических и психотропных веществ, а также другие исследованные судом доказательства.

Суд правильно признал перечисленные доказательства относимыми, допустимыми и достоверными, поскольку они не содержат существенных противоречий, дополняют друг друга, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу в их совокупности.

Оснований не доверять показаниям вышеперечисленных свидетелей обвинения у суда не имелось. Каких-либо оснований для оговора осужденного указанными свидетелями, либо их личной заинтересованности в исходе дела судом обоснованно не усмотрено.

Вопреки утверждениям осужденного, приложенные к его апелляционной и кассационной жалобам его заявление о преступлении в отношении сотрудников О МВД России по Ишимбайскому району Н.Р.В, Х.Т.В, М.И.И, П.А.В, Б.Л.В, Е.А.И, Б.С.К, ответ врио начальника ОРЧ СБ МВД РФ по Республике Башкортостан от 19.08.2021 года о передаче материалов проверок по факту требования сотрудниками О МВД России по Ишимбайскому району от Тамарова передачи денежных средств и получения денежных средств от Ш.А.Н, установления местонахождения принадлежащего Тамарову автомобиля в СУ СК России по Республике Башкортостан, его объяснение от 15.07.2021 года, данное старшему следователю СО по г. Ишимбай СУ СК России по Республике Башкортостан, - не ставят под сомнение достоверность положенных в основу приговора показаний свидетелей Н.Р.В, М.И.И, П.А.В, Б.Л.В. и Е.А.И.

Принятые судом решения по оценке доказательств основаны на нормах закона и материалах дела. Всем исследованным в судебном заседании доказательствам судом дана верная оценка с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в целом - достаточности для разрешения дела, с приведением в приговоре мотивов, по которым приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

Какие-либо неустранимые противоречия между доказательствами, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.

С утверждениями о том, что выводы о виновности Тамарова А.А. носят предположительный характер и сделаны судом лишь на основании того, что на момент задержания осужденный был один, а позиция стороны защиты о присутствии в доме, откуда были изъяты наркотические средства, иных лиц, которым могли принадлежать обнаруженные наркотические средства, не опровергнуты, согласиться нельзя, поскольку суд при постановлении приговора исходил не только из факта присутствия Тамарова А.А. и его личных вещей в помещении, откуда были изъяты наркотические и психотропные вещества, но и из всей совокупности иных согласующихся между собой достоверных и допустимых доказательств, свидетельствующих о причастности осужденного к деятельности по незаконному сбыту. При этом из материалов уголовного дела следует, что сам Тамаров А.А. не отрицал свою причастность к незаконному обороту наркотических средств и признал принадлежность ему части наркотических средств, обнаруженных при обыске, проведенном по месту его жительства.

Доводы осужденного о том, что что иные обнаруженные в квартире (за исключением пакета в спальне) и на территории кладбища запрещенные вещества ему не принадлежали, проверялись судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно признаны несостоятельными по мотивам, изложенным в судебных решениях.

Что же касается доводов о том, что органами следствия не были установлены лица, которые могли быть приобретателями наркотических средств у Тамарова А.А, а у сотрудников правоохранительных органов отсутствовала оперативная информация о том, что Тамаров А.А. является сбытчиком наркотических средств, то данные обстоятельства не ставят под сомнение выводы суда о виновности осужденного в инкриминированном ему преступлении.

Согласно материалам уголовного дела, не располагая предварительно информацией о причастности Тамарова А.А. к незаконному обороту наркотических средств и не планируя в отношении него каких-либо оперативно-розыскных мероприятий, сотрудники правоохранительных органов с целью проверки поступившей от Д.Р.Ф. информации об обнаружении в его доме подозрительных предметов, похожих на наркотические средства, прибыли по указанному адресу, где находился Тамаров А.А, и изъяли оттуда вещества, которые были впоследствии идентифицированы экспертным путем как наркотические и психотропные.

Изложенные обстоятельства не опровергают, а наоборот - подтверждают незаинтересованность сотрудников полиции, принимавших участие в следственных действиях по обнаружению и изъятию наркотических и психотропных веществ, и отсутствие у них мотивов для искусственного создания доказательств обвинения.

Данных о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, по делу не установлено.

Начало производства осмотра места происшествия в 02 часа 10 минут 22 апреля 2020 года (т.1, л.д.6-15) при получении дежурной частью О МВД РФ по Ишимбайскому району сообщения о преступлении в 02 часа 20 минут 22 апреля 2020 года (т.1, л.д.4) не свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального закона и не влечет признание протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством.

Право Тамарова А.А. на защиту на стадии предварительного следствия нарушено не было, утверждения авторов жалоб о необходимости обеспечения органами следствия Тамарова А.А. помощью адвоката при проведении осмотра месте происшествия и обыска в его жилище противоречат требованиям уголовно-процессуального закона.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 18.07.2017 N 1451-О, требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, которые не связаны с дачей лицом показаний, подготавливаются и проводятся без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств.

Осмотр места происшествия и обыск не требовали предварительного уведомления Тамарова А.А. об их проведении и не были направлены на получение от осужденного самоизобличающих показаний, в связи с чем участие защитника при их проведении не требовалось.

При данных обстоятельствах вывод суда о допустимости протоколов указанных следственных действий является правильным.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами изъятого у Тамарова А.А. мобильного телефон "Redme", протоколов осмотра телефона и всех производных доказательств у суда не имелось, данных о том, что в память указанного телефона после его изъятия у осужденного вносились изменения, направленные на искусственное создание доказательств обвинения, из материалов уголовного дела не усматривается. Вопреки голословным утверждениям авторов жалоб, из протоколов осмотра мобильного телефона "Redme" (т. 1, л.д. 93-250, т. 3, л.д.18-76) не следует, что в памяти телефона имеются исходящие соединения, сделанные после того, как телефон был изъят у осужденного.

Судом дана надлежащая оценка показаниям свидетеля Г.О.О, данным в ходе судебного разбирательства, отрицавшей принадлежность ей и ее мужу К.И.А. подписей в протоколе осмотра сотового телефона, при этом Г.О.О в судебном заседании сообщила об обстоятельствах ее участия в качестве понятой при осмотре телефона, которые соответствуют тем обстоятельствам, которые зафиксированы в протоколе осмотра.

Доводы жалоб о нарушении органами следствия сроков передачи вещественных доказательств в камеру хранения на исход дела и правильность вывода суда о виновности Тамарова А.А. не влияют.

Как видно из приговора, показания сотрудников полиции Е.А.И, Б.Л.В, В.П.А, М.И.И, Н.Р.В, а также понятых С.А.З. и Х.Т.Х, положенные судом в обоснование выводов о виновности осужденного, относятся к выяснению обстоятельств производства отдельных следственных и иных процессуальных действий и не воспроизводят показания Тамарова А.А. о событиях рассматриваемого дела, поэтому оснований для признания их недопустимыми доказательствами у суда не имелось.

С учетом установленных фактических обстоятельств содеянного действиям Тамарова А.А. дана правильная юридическая оценка ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Умысел осужденного на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ установлен судом на основе исследованных доказательств, свидетельствующих в том числе о большом количестве и объеме обнаруженных наркотических средств и психотропных веществ, размещении их в удобной для сбыта расфасовке, наличии у Тамарова А.А. упаковочных материалов, приспособлений для крепления, весов, прибора для запаивания пакетов, обнаруженной в телефоне осужденного и впоследствии подтвержденной информации о тайниках-закладках с психотропными веществами.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено полно и всесторонне, без обвинительного уклона, в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, с соблюдением принципов равенства и состязательности сторон, а также беспристрастности суда. Заявленные в ходе судебного разбирательства ходатайства участников судопроизводства, в том числе и ходатайства стороны защиты, рассматривались судом в установленном законом порядке, с вынесением по ним мотивированных решений.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при производстве предварительного расследования и при рассмотрении уголовного дела по существу в отношении Тамарова А.А. допущено не было.

Проведение судом первой инстанции заседания 2 марта 2021 года при отсутствии данных о надлежащем извещении Тамарова А.А. о дате, времени и месте судебного заседания, не относится к числу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, поскольку из протокола судебного заседания следует, что в данном заседании суд не приступил к судебному следствию, а лишь разрешилзаявленные стороной защиты ходатайства и отвод председательствующему судье, после чего отложил судебное разбирательство на срок, достаточный для подготовки к нему подсудимого.

На протяжении всего судебного разбирательства Тамаров А.А. был обеспечен квалифицированной юридической помощью, при этом адвокат по соглашению Вагин И.В. в полном объеме поддерживал позицию Тамарова А.А. и заявленные им ходатайства, активно реализовывал процессуальные права по защите интересов осужденного, сам заявлял ходатайства в интересах подзащитного, выступал в прениях сторон, каких-либо расхождений между позициями осужденного и адвоката, которые бы причинили ущерб правам и законным интересам осужденного, не имелось.

Каких-либо данных о недобросовестном исполнении адвокатом Вагиным И.В. своих профессиональных обязанностей либо отказа от их осуществления из материалов уголовного дела не усматривается. Со стороны Тамарова А.А. заявлений о недобросовестном исполнении адвокатом по соглашению своих профессиональных обязанностей и отказа от его услуг в суде первой инстанции не поступало.

Само по себе противоречие в изложенных в прениях позициях адвоката и осужденного, заключавшееся в том, что Тамаров А.А. просил переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ, а по сбыту оправдать, а защитник Вагин И.В. ставил вопрос о полном оправдании Тамарова А.А. по предъявленному обвинению, не свидетельствует о нарушении права на защиту, поскольку закон не содержит абсолютного запрета адвокату занимать по уголовному делу позицию, отличную от позиции обвиняемого. В соответствии с положениями подпунктов 3 и 4 части 4 статьи 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ (с последующими изменениями) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора доверителя.

Как следует из материалов уголовного дела, позиция адвоката о полном оправдании Тамарова А.А. в целом соответствовала позиции самого подзащитного и свидетельствовала о более активном, инициативном и качественном осуществлении адвокатом своих профессиональных функций, о чем также свидетельствует и волеизъявление самого осужденного на участие адвоката Вагина И.В. в производстве в суде кассационной инстанции.

Отмеченные в кассационных жалобах нарушения ч. 6 ст. 259 УПК РФ при подписании секретарем судебного заседания протокола судебного заседания от 7 сентября 2021 года были устранены судом первой инстанции (т.7, л.д.208), и не влияют на законность обжалуемых судебных решений.

Утверждения жалоб об ограничении стороны защиты в подготовке к судебным прениям в связи с несвоевременным ознакомлением с протоколами судебных заседаний являются необоснованными. Согласно протоколу судебного заседания, что подтверждается также аудиозаписью судебного заседания, после окончания судебного следствия председательствующим судьей у всех участников судебного разбирательства, в том числе и у стороны защиты выяснялся вопрос о возможности перехода к судебным прениям, при этом от осужденного Тамарова А.А. и его защитника Вагина И.В. каких-либо возражений и ходатайств не поступило (т.8, л.д.2).

Уголовное дело в отношении Тамарова А.А. рассмотрено законным составом суда первой инстанции, предусмотренных оснований для отвода председательствующего судьи, а также для наличия сомнений в независимости, объективности и беспристрастности судьи не имелось.

Заявленный адвокатом Вагиным И.В. отвод председательствующему судье и всему составу Ишимбайского городского суда Республики Башкортостан обоснованно отклонен с вынесением мотивированного постановления с соблюдением предусмотренной законом процедуры.

Вопреки доводам жалоб, на суд законом не возложены полномочия по приему, учету, регистрации и проверке заявлений и сообщений о преступлениях.

Что касается утверждений о том, что в дальнейших судебных заседаниях при вопросах суда об отводах сторона защиты заявляла, что отводов по новым основаниям нет, из чего следовало, что первоначально заявленный отвод председательствующему судье актуален, однако суд первой инстанции так и не перешел к его разрешению в судебном заседании, то данные обстоятельства не свидетельствуют о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, поскольку согласно ч. 3 ст. 62 УПК РФ в случае отказа в удовлетворении заявления об отводе подача повторного заявления об отводе тем же лицом и по тем же основаниям не допускается.

Наказание Тамарову А.А. с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, конкретных обстоятельств дела, всех смягчающих наказание обстоятельств, а также отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения Тамарову А.А. конкретного вида и размера наказания, в приговоре приведены. По своему виду и размеру назначенное наказание является справедливым, соответствует содеянному и личности осужденного, а также целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

При апелляционном рассмотрении дела в приговор внесены изменения, направленные на смягчение назначенного Тамарову А.А. наказания. Апелляционное рассмотрение уголовного дела проведено судом второй инстанции с соблюдением требований главы 45.1 УПК РФ. Заявленные ходатайства, в том числе ходатайства осужденного Тамарова А.А. и защитника Вагина И.В. об исследовании части материалов уголовного дела разрешены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем состоявшиеся по уголовному делу судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу установлены такие нарушения, к числу которых относятся нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального закона при исчислении срока содержания под стражей, подлежащего зачету на основании ст. 72 УК РФ в срок отбытия лишения свободы.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями, предусмотренными уголовно-процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положений ч. 3 ст. 128 УПК РФ, п. п. 11, 15 ст. 5 УПК РФ, срок содержания под стражей подлежит исчислению с момента фактического задержания, под которым следует понимать момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы.

Из материалов уголовного дела следует, что при вынесении приговора судом первой инстанции не зачтено осужденному в соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ в срок наказания время его фактического задержания.

Судом первой инстанции в срок наказания Тамарову А.А. произведен зачет времени содержания под стражей с 24 апреля 2020 года, то есть с момента его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан, отвергая доводы апелляционной жалобы осужденного о неправильном зачете в срок наказания периода с 24 апреля 2020 года, указала в апелляционном определении, что суд исходил из даты задержания Тамарова А.А, указанной в протоколе задержания - 24.04.2020 года, и что 22. 04.2020 года он был освидетельствован на предмет опьянения, получен положительный результат, 23.04.2020 года в рамках административного производства был привлечен к ответственности по ст. 20.21 КоАП РФ.

Между тем, как видно из материалов уголовного дела, Тамаров А.А. был фактически задержан 21 апреля 2020 года сотрудниками О МВД России по Ишимбайскому району Республики Башкортостан по подозрению в совершении преступления в ходе проверки полученной оперативной информации и доставлен в отдел полиции для проведения необходимых следственных действий, что подтверждается рапортом оперуполномоченного О МВД России по Ишимбайскому району Республики Башкортостан от 22.04.2020 года о задержании Тамарова А.А. в 23 часа 50 минут 21.04.2020 года (т.1, л.д.5).

Данных об освобождении Тамарова А.А. с момента фактического задержания до оформления протокола задержания в порядке ст. 91 УПК РФ в 12 часов 10 минут 24 апреля 2020 года в уголовном деле не имеется.

При этом в период с момента фактического задержания Тамарова А.А. и до составления следователем протокола его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ по уголовному делу проводились следственные и иные процессуальные действия, предусмотренные УПК РФ, направленные на собирание доказательств вины Тамарова А.А.: 22 апреля 2020 года проведен осмотр места происшествия с участием Тамарова А.А. (т.1, л.д.6-7), медицинское освидетельствование на состояние опьянения (т.1, л.д.21-23), с 22 апреля 2020 года были назначены и проводились оперативные экспертные исследования обнаруженных наркотических и психотропных веществ (т.1, л.д.24-39), 23 апреля 2020 года проведен обыск по месту жительства Тамарова А.А. (т.1, л.д.69), в этот же день по поручению следователя оперативным сотрудником осмотрен изъятый у Тамарова А.А. сотовый телефон, в котором обнаружена информация, имеющая значение для дела (т.1, л.д.93-94).

Указанные обстоятельства не были учтены судом, что повлекло неправомерное исключение времени фактического задержания Тамарова А.А. с 21 апреля 2020 года из срока лишения свободы и как следствие - увеличение фактического срока наказания, подлежащего отбытию осужденным.

Кроме того, исходя из положений п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ, орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, при вынесении приговора подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются.

На основании п. "г" ч. 1 ст.104.1УК РФ подлежат принудительному безвозмездному изъятию и обращению в собственность государства на основании обвинительного приговора орудия, оборудование или иных средства совершения преступления, принадлежащих обвиняемому.

При этом в силу требований ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в числе прочего, доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления либо для финансирования терроризма, экстремистской деятельности (экстремизма), организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

Указанные требования закона судом при постановлении в отношении Тамарова А.А. приговора в полной мере не соблюдены.

Как следует из резолютивной части приговора, суд постановилконфисковать в доход государства в числе прочего телефоны марки "iPhone" и марки "Nokia", изъятые при осмотре места происшествия.

При этом в нарушение вышеуказанных требований закона решение о конфискации указанного имущества суд в приговоре никак не мотивировал.

Вместе с тем, по смыслу закона имущество может быть признано средством или орудием совершения преступления, если при его помощи выполнялась объективная сторона преступления, и данное имущество было предназначено или специально приспособлено виновным для совершения преступления.

Как разъяснено в п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14.06.2018 N 17 "О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве", исходя из положений пункта "c" статьи 1 Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма от 16 мая 2005 года, пункта 8 части 1 статьи 73, части 3 статьи 115 и пункта 10.1 части 1 статьи 299 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) к орудиям, оборудованию или иным средствам совершения преступления следует относить предметы, которые использовались либо были предназначены для использования при совершении преступного деяния или для достижения преступного результата (например, автомобиль, оборудованный специальным хранилищем для сокрытия товаров при незаконном перемещении их через таможенную границу или Государственную границу Российской Федерации; эхолоты и навигаторы при незаконной добыче (вылове) водных биологических ресурсов; копировальные аппараты и иная оргтехника, использованные для изготовления поддельных документов).

В описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, признанного судом доказанными, содержится указание лишь на то, что Тамаровым А.А. для совершения преступления использовался изъятый у него телефон марки "Xiaomi Redmi 7А", при помощи которого он фотографировал и описывал места размещения в тайниках психотропных веществ, для последующего отправления и сбыта потенциальным покупателям, но при этом в приговоре отсутствуют какие-либо сведения об использовании в преступных целях иных телефонов.

При осмотре телефонов марки "iPhone" и марки "Nokia" в ходе предварительного следствия изучить содержащуюся в их памяти информацию не представилось возможным (т.3, л.д.18-35).

При таких обстоятельствах конфискация указанных телефонов в собственность государства противоречит положениям п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ, ст. 104.1 УК РФ.

Вышеизложенного свидетельствует о существенном нарушении норм уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Вышеприведенные обстоятельства не были учтены судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционных жалоб осужденного и адвоката.

В связи с изложенным подлежит зачету в срок отбывания осужденным лишения свободы время его содержания под стражей с момента фактического задержания с 21 апреля 2020 года до вступления приговора в законную силу, подлежит исключению из судебных решений указание о конфискации и обращении в доход государства телефонов марки "iPhone" и марки "Nokia", с принятием решения о возвращении их по принадлежности законному владельцу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ишимбайского городского суда Республики Башкортостан от 21 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 29 марта 2022 года в отношении Тамарова Артура Александровича изменить:

- в соответствии с ч. 3.2 ст.72 УК РФ засчитать Тамарову А.А. в срок отбывания лишения свободы время содержания под стражей с 21 апреля 2020 года до вступления приговора в законную силу, то есть до 29 марта 2022 года включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

- исключить указание о конфискации и обращении в доход государства телефонов марки "iPhone" и марки "Nokia" и возвратить их по принадлежности законному владельцу.

В остальном указанные судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Тамарова А.А. и адвокатов Вагина И.В, Чернышевой У.С. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи