Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 23 июня 2022 г. по делу N 7У-4774/2022[77-2621/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В, Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания секретаремИльяшенко Е. А, с участием прокурора Турищева С.В, осужденной Немцовой ФИО25, его защитника - адвоката Москалевой К.М, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной Немцовой ФИО26 и кассационному представлению заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 7 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллеги по уголовным делам Ростовского областного суда от 20 января 2022 года, в соответствии с которыми

Немцова ФИО27, "данные изъяты" года рождения, уроженка г. "данные изъяты", ранее не судимая, осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ и назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 года, возложена обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, на который возложить контроль за ее поведением.

Мера пресечения Немцовой ФИО28 оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Взыскано с Немцовой ФИО29. в доход федерального бюджета в порядке регресса процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката Сергиенко Д.С. в сумме 25 090 рублей.

Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 20 января 2022 года приговор в отношении Немцовой ФИО30. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Маслова О.В, выступления осужденной Немцовой ФИО31 и ее адвоката Москалевой К.М, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших об отмене состоявшихся по делу судебных решений и оправдании Немцовой ФИО32, мнение прокурора Турищева С.В, предлагавшего судебные решения изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Немцова ФИО33 признана виновной и осуждена за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 28 сентября 2016 года по 10 февраля 2017 года в г. Шахты Ростовской области, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Немцова ФИО34 считает состоявшиеся судебные решения незаконными, ввиду несоответствия выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. Указывает, что суд первой инстанции достоверно не установилвремя совершения инкриминированного ей преступления. Считает, что содержание обжалуемого приговора является копией, ранее постановленного в отношении нее и отмененного судом апелляционной инстанции, приговора от 24 февраля 2021 года. Утверждает, что судом не была произведена проверка доказательств, собранных по уголовному делу. Считает, что судом в нарушение ст. 14 УПК РФ был нарушен принцип невиновности, поскольку все сомнения указанные в ходе рассмотрения дела были истолкованы против нее; наличие доказательств, подтверждающих обоснованность выраженных сомнений в ее виновности не приняты во внимание. Утверждает, что в ходе производства по уголовному делу ее вина не доказана; в материалах дела отсутствуют доказательства, которые могли бы подтвердить наличия у Немцовой ФИО36 умысла на совершение мошенничества; ей неоднократно заявлялись ходатайства о предоставлении ей счетов, предоставленных ФИО43, однако в материалах уголовного дела данные 3 счета на отсутствуют; информацию о мобильных соединениях между ФИО35 и Немцовой ФИО37 в части определяющей ее местонахождение находит недостоверной, поскольку она находилась в указанное время в другом месте. При этом, указывает на то, что согласно таблице N 1 абонентские соединения между Немцовой ФИО38 и ФИО39 в период с 25 сентября 2016 года по 2 октября 2016 года отсутствуют. Утверждает, что она платежей никаких не совершала, ввиду технической возможности это сделать.

Отмечает, что после обозрения вещественных доказательств в материалах уголовного дела ею было обнаружено то, что на всех платежных поручениях стоит подпись ФИО40, подписи или фамилии Немцовой ФИО42. нигде нет; практически все платежные поручения подписаны ФИО44 лично. Ссылаясь на материалы дела, в частности на договор банковского счета от 5 декабря 2013 года N 70721/1898 заключенный между ИП ФИО41. и банком "Центр-Инвест", указывает, что платежные поручения подписываются только Электронной цифровой подписью, что доказывает, что банк Центр-Инвест не выдавал никакие ПИН - коды ФИО45 Утверждает, что потерпевший ФИО46 оговаривает ее, свидетельствуя о том, что он передавал ей ПИН - коды в телефонном режиме или по СМС, такие показания потерпевшего объективно ничем не подтверждены. Указывает на то, что ноутбук "Самсунг" в судебном заседании не исследовался, поскольку ФИО47 отказался его предоставлять; отсутствуют документы, подтверждающие покупку данного ноутбука; при постановлении приговора судья не дал оценки кому принадлежит данный ноутбук и существует ли он вообще; ссылается на необоснованный отказ в удовлетворении ее ходатайств об ознакомлении с оригиналами 13 табелей, которые вернули потерпевшему под расписку, что противоречит ст. 284 УПК РФ, ч. 3 ст. 811 УПК РФ, ч. 1 ст. 82 УПК РФ. Ссылаясь на показания потерпевшего ФИО48В, свидетелей: ФИО51 ФИО50, работающих у потерпевшего ФИО49, указывает, что суд данным показаниям не дал надлежащей оценки; также в материалах дела отсутствуют обязательные кадровые документы на свидетелей, которые должны подтверждать, что данные сотрудники работают в магазине "ЭкоДом".

Ссылаясь на платежные поручения, в соответствии с которыми со счета ООО "ПромТех" на счет ФИО56. неоднократно направлялись денежные средства, излагает свою версию защиты о том, что ООО "ПромТех" приобрел товар и оплатил товар у ИП ФИО59, но данный товар не потребовался и Немцова ФИО57 предложила Сокову ФИО58 продать товар, поскольку товар находился на складе у ИП ФИО54, в связи с этим Немцова ФИО55 открыла ООО "Конструктор" для того, чтобы оплата за проданный товар поступала не на счет ООО "ПромТех", а на счет ООО "Конструктор", в целях уменьшения налога. Заключение почерковедческой судебной экспертизы считает недопустимым и недостоверным доказательством в связи с тем, что отсутствует подпись эксперта ФИО62, о его предупреждении по ст.307 УПК РФ; на образцах представленных для проведения экспертизы отсутствуют подписи Немцовой ФИО53 Ссылаясь на заключение N 17 от 17 января 2018 года специалиста ФИО71 указывает на то, что даты платежных поручений N 001281 и N 001344 указаны неверные, что противоречит сведениям, зафиксированным как в протоколе осмотра предметов (документов), так и в заключениях специалиста ФИО52. Считает, что суд первой инстанции необоснованно отверг показания Немцовой Е.И. о том, что она не работала в качестве бухгалтера у ИП Сокова А.В, платежные документы не составляла, не имела доступа к расчетным счетам и переводу денежных средств с банковских счетов в приложениях системы дистанционного банковского обслуживания и расценил ее позицию, как попытку уйти от ответственности и способ реализации права на защиту. Показания потерпевшего ФИО68. находит недостоверными и противоречивыми. Обращает внимание на то, что ФИО70 указывал, что кроме Немцовой ФИО61. у него не было бухгалтера, однако согласно запроса в Межрайонную ИФНС N 12 по Ростовской области, бухгалтер у ФИО67 была ФИО66, которая действовала в интересах ИП ФИО69 согласно нотариальной доверенности, однако эти данные потерпевший ФИО60 утаил.

Ссылаясь на материалы уголовного дела, указывает, что показания, которые были оглашены в судебном заседании, она ранее не давала; предъявленное ей обвинение считает основанным на предположениях и догадках. Указывает на фальсификацию материалов уголовного дела, поскольку расписку осужденная Немцова ФИО65 о вручении ей копии обвинительного заключения подписала 8 июля 2020 года, однако, уголовное дело находилось в суде уже 30 июня 2020 года. Считает, что суд выступил на стороне обвинения, чем нарушил принцип справедливого судебного рассмотрения и частично лишил Немцову ФИО64 средств эффективной правовой защиты. Просит приговор и апелляционное определение отменить; производство по уголовному делу прекратить; вынести в отношении Немцовой ФИО63 оправдательный приговор.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Капитонов С.В. считает, что вынесенные судебные решения в отношении Немцовой ФИО72 подлежат изменению. Полагает, что вменение Немцовой ФИО73 квалифицирующего признака "хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием" и назначение наказания в виде лишения свободы на больший срок явно повлекло необоснованное ухудшение ее положения, ввиду чего оно подлежит снижению. Указывает на то, что судом апелляционной инстанции, в нарушение ст. 389.15 УПК РФ эти нарушения были оставлены без внимания. Просит приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 7 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 20 января 2022 года в отношении Немцовой ФИО74 изменить; исключить из квалификации действий Немцовой ФИО75 по ч. 4 ст. 159 УК РФ признак хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, квалифицировать ее действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере; снизить назначенное ей по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. заместителя прокурора г. Шахты Ростовской области Силютин К.В. приводит доводы о несогласии с кассационной жалобой и предлагает оставить ее без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, возражений на жалобу, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу о том, что апелляционное определение вынесено с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела, в связи с чем подлежит отмене.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, Таким судебное решение признается, если оно вынесено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

В силу ст. 3899 УПК РФ предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Исходя из системного единства требований ч. 4 ст. 7 и ст. 389.28 УПК РФ суд апелляционной инстанции должен привести в определении обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть доводы, содержащиеся в жалобах, указать в определении доказательства, в силу которых эти доводы признаны неправильными или несущественными.

Указанные требования закона судом апелляционной инстанции должным образом не выполнены.

Суд апелляционной инстанции, проверяя по апелляционным жалобам стороны защиты законность и обоснованность приговора в отношении Немцовой ФИО76, в своем определении пришел к выводу о том, что в ходе предварительного и судебного следствия, при постановлении приговора не было допущено нарушений уголовно-процессуального закона, прав участников уголовного судопроизводства, влекущих отмену приговора (т. 11; л.д. 224-234).

С таким выводом суд кассационной инстанции согласиться не может по следующим основаниям.

В силу ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе может вернуть уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, предусмотренных законом.

Исходя из правовой позиции, отраженной в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", а также Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 года N 18-П и от 2 июля 2013 года N 16-П, основанием для возвращения уголовного дела прокурору в силу в пп. 1-6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ являются только такие нарушения уголовно-процессуального закона, устранение которых не будет связано с восполнением неполноты произведенного по делу предварительного следствия; при этом устранение допущенных нарушений предполагает осуществление необходимых для этого следственных и иных процессуальных действий; такие процессуальные нарушения не касаются ни фактических обстоятельств, ни вопросов квалификации действий и доказанности вины обвиняемых, а их устранение не предполагает дополнение ранее предъявленного обвинения. Направляя в этих случаях уголовное дело прокурору, суд не подменяет сторону обвинения, - он лишь указывает на выявленные нарушения, ущемляющие процессуальные права участников уголовного судопроизводства, требуя их восстановления. Возвращение уголовного дела прокурору имеет целью приведение процедуры предварительного расследования в соответствие с требованиями, установленными в уголовно-процессуальном законе, что дает возможность после устранения выявленных существенных процессуальных нарушений вновь направить дело в суд для рассмотрения по существу и принятия решения.

Из материалов дела следует, что первоначально уголовное дело поступило в суд первой инстанции 27 февраля 2018 года с обвинительным заключением в отношении Немцовой ФИО77 по обвинению ее в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (т.5; л.д. 21-75; л.д. 79).

Приговором Шахтинского городского суда Ростовской области от 6 февраля 2019 года на основании этого обвинительного заключения Немцова ФИО78 осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима (т.6; л.д. 224).

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда приговор от 6 февраля 2019 года отменен ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, а также существенного нарушения уголовного закона, с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции (т.7; л.д. 120-129).

Постановлением Шахтинского городского суда Ростовской области от 12 августа 2019 года уголовное дело в отношении Немцовой ФИО79 на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ возвращено прокурору для устранения препятствий его рассмотрению судом. Данное постановление 7 октября 2019 года вступило в законную силу (т.7; л.д. 171-172; л.д. 205-208).

Получив от прокурора уголовное дело для устранения выявленных недостатков, 29 октября 2019 года предварительное следствие по данному уголовному делу руководителем следственного органа было возобновлено, проведен ряд следственных и иных процессуальных действий. В том числе получены новые доказательства после возвращения 12 августа 2019 года уголовного дела прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, для устранения нарушения, препятствующих рассмотрению дела судом, то есть проведены следственные действия: выемки из банковских учреждений выписок движения по счетам; обыск по месту жительства Немцовой ФИО84, с изъятием документов и предметов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу; осмотры предметов; признания их вещественными доказательствами, назначение и проведение судебно-бухгалтерской экспертизы, которые фактически были связаны с восполнением неполноты произведенного предварительного следствия, что противоречит требованиям ст. 237 УПК РФ (т.8; л.д.3; - т. 9; л.д. 63).

В результате чего Немцовой Е.И. 27 апреля 2020 года было предъявлено окончательное обвинение по ч. 4 ст. 159 УК РФ, в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотреблением доверия, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. При этом ранее предъявленное Немцовой ФИО80 обвинение, после возвращения уголовного дела прокурору, существенно изменено и дополнено новыми обстоятельствами, в том числе и о способе совершения преступления "путем злоупотреблением доверием", который не был Немцовой ФИО81 инкриминирован по ранее предъявленному обвинению, что ухудшило положение обвиняемой (т.9; л.д. 63-69).

30 июня 2020 года уголовное дело по обвинению Немцовой ФИО82. по ч. 4 ст. 159 УК РФ с пересоставленным обвинительным заключением, утвержденным заместителем прокурора г. Шахты от 1 июня 2020 года поступило в Шахтинский городской суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

Приговором Шахтинского городского суда Ростовской области от 24 февраля 2021 года на основании этого обвинительного заключения Немцова ФИО83 осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 4 года (т.10; л.д. 153-170).

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда приговор от 11 мая 2021 года отменен ввиду существенного нарушения уголовного закона, с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции (т.10; л.д. 254-257).

Приговором Шахтинского городского суда Ростовской области от 7 октября 2021 года Немцова ФИО88 осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 4 года. Указанный приговор 20 января 2022 года вступил в законную силу.

Таким образом, суд первой инстанции, постановивший обжалуемый приговор на основании окончательного обвинения, предъявленного Немцовой ФИО85 и нашедшего свое отражение в обвинительном заключении, утвержденном заместителем прокурора г. Шахты Ростовской области Симоновым А.В. 1 июня 2020 года, не учел приведенные выше обстоятельства и признал Немцову ФИО86 виновной ч. 4 ст. 159 УК РФ. При этом в приговоре в подтверждение данных выводов в отношении Немцовой ФИО87 приведены доказательства, в числе которых и те, что получены в ходе дополнительного расследования, допустимость которых вызывает сомнения.

Между тем, направляя дело прокурору, суд не может подменять сторону обвинения, а процессуальные нарушения, препятствующие рассмотрению дела в суде, не касаются ни фактических обстоятельств, ни вопросов квалификации действий и доказанности вины обвиняемого, а их устранение не предполагает дополнение ранее предъявленного обвинения.

По смыслу вышеприведенных норм закона и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации при действующей системе уголовно-процессуального законодательства после возвращения уголовного дела прокурору предписывается устранить нарушения, препятствующие рассмотрению дела судом, составить по делу новое обвинительное заключение, в котором положение обвиняемого по одному и тому же преступлению не может быть ухудшено по сравнению с ранее выдвинутым, так как такое ухудшение фактически является восполнением неполноты предварительного расследования, что не предусмотрено уголовно-процессуальным законом.

При таких обстоятельствах, доводы, приведенные в кассационном представлении об ухудшении положения Немцовой ФИО89 при предъявлении ей окончательного обвинения, на основании которого, был постановлен обжалуемый приговор, являются обоснованными.

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда, несмотря на содержащиеся доводы в кассационной жалобе осужденной о проверки "материалов предварительного расследования", в своем определении от 20 января 2022 года допустимость доказательств, положенные в основу приговора надлежащим образом не проверила, ограничившись общим суждением о том, что все исследованные судом первой инстанции доказательства были проверены по правилам, установленным ст. 87 УПК РФ, оценены в предусмотренном ст. 88 УПК РФ.

Между тем, разрешая вопрос о законности проверяемого судебного решения, суд апелляционной инстанции должен обсуждать соблюдение судом нижестоящей инстанции требований, предусмотренных ст. ст. 87 и 88 УПК РФ о проверке и оценке доказательств, и сам соблюдать эти требования.

В судебном решении суда апелляционной инстанции об оставлении без изменения решения суда нижестоящей инстанции должны быть указаны основания, по которым они признаются законными, обоснованными и справедливыми, а жалоба не подлежащей удовлетворению. При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. В случаях, указанных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ суд апелляционной инстанции вправе признать то или иное доказательство недопустимым по просьбе сторон или по собственной инициативе.

Данные обстоятельства не были учтены судом апелляционной инстанции, что повлекло за собой существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход уголовного дела.

При таких обстоятельствах апелляционное определение законным признать нельзя, оно подлежит отмене, уголовное дело - передаче на новое апелляционное рассмотрение.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона лишают судебную коллегию возможности проверить остальные доводы кассационной жалобы и представления, в том числе о судебной ошибке, допущенной при назначении Немцовой ФИО91 наказания, поскольку в силу требований п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции необходимо дать надлежащую оценку всем фактическим обстоятельствам дела, имеющимся по делу доказательствам с позиции их допустимости, достоверности и достаточности для установления виновности осужденной, обсудить конкретные доводы, содержащиеся в кассационных жалобе, представлении, и привести мотивы принятого решения.

Руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллеги по уголовным делам Ростовского областного суда от 20 января 2022 года в отношении Немцовой ФИО90 отменить, уголовное передать на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Ростовского областного суда, в ином составе суда.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи