Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 13 октября 2022 г. по делу N 7У-9519/2022[77-4537/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Самулина С.Н, судей Писаревой А.В, Павлова Р.Г, при секретаре Кузнецовой К.Е, с участием:

прокурора Потапова Д.А, адвоката Романова Е.В, осужденного Ооржака Х.О.

переводчика ФИО22

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Ооржака Х.О. на приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 11 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 4 августа 2020 года, а также уголовное дело.

Приговором Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 11 февраля 2020 года

Ооржак Хулер-оол Орус-оолович, родившийся "данные изъяты" года в "данные изъяты" гражданин Российской Федерации, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 29 августа 2018 года по 19 декабря 2018 года, с 11 февраля 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения, о распределении процессуальных издержек, определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 4 августа 2020 года приговор изменен:

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Ооржака Х.О. под стражей с 11 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть по 3 августа 2020 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Самулина С.Н. о содержании вынесенных в отношении Ооржака Х.О. судебных решений и доводах, приведенных в кассационной жалобе и возражениях, выступления осужденного Ооржака Х.О. и адвоката Романова Е.В, поддержавших кассационную жалобу, а также выслушав заключение прокурора Потапова Д.А, предложившего оставить кассационную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Приговором Ооржак Х.О. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено 6 ноября 2017 года в г. Чадане Республики Тыва при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ооржак Х.О. просит отменить состоявшиеся судебные решения, направить уголовное дело на новое рассмотрение.

Выражает несогласие с оценкой доказательств, данной судами первой и апелляционной инстанций, указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Излагая фактические обстоятельства дела, анализируя показания участников процесса, письменные материалы дела, дает им свою оценку, которая сводится к отсутствию доказательств его виновности в совершении инкриминируемого ему преступления, заявляет, что не установлены вид и размер вещества, в сбыте которого он обвиняется. Отмечает, что из заключений химических экспертиз от 12 июля 2018 года и от 28 сентября 2018 года невозможно установить, те ли наркотические средства, изъятые у ФИО23 в ходе проведения ОРМ, были исследованы, поскольку их общая масса не совпадает.

Заявляет о допущенных нарушениях при проведении опознания фрагментов с наркотическими средствами, представленных свидетелю ФИО24.

Указывает на оговор со стороны свидетелей ФИО26 и ФИО25

Полагает, что приговор постановлен на предположениях, а также на недопустимых доказательствах, содержащих неустранимые противоречия.

Кроме того, выражает несогласие с назначенным наказанием, считает его несправедливым, чрезмерно суровым. Полагает, что суд не учел в полной мере смягчающие обстоятельства при назначении наказания, а именно признание вины, изобличение других участников преступления, активное способствование раскрытию преступления, плохое состояние здоровья его матери.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора Дзун-Хемчикского района Республики Тыва Даржаа А.А. приводит доводы о законности судебных решений, просит кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены приговора и апелляционного постановления при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений, влекущих отмену обжалуемых судебных решений, вопреки доводам кассационной жалобы, не допущено.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению.

Согласно ст. 75 УПК РФ приговор не может быть постановлен на доказательствах, которые были получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона, так как такие доказательства являются недопустимыми, то есть не имеют юридической силы.

Положения уголовно-процессуального закона с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных в его Определении от 19 июня 2012 года N 1068-О, запрещают допрос сотрудников полиции с целью воспроизведения показаний подсудимых, данных на предварительном следствии и не подтвержденных в судебном заседании. Эти лица могут быть допрошены только по фактическим обстоятельствам задержания или проведения процессуальных действий.

В обоснование выводов о виновности суд сослался в приговоре на показания свидетелей - следователя ФИО28 переводчика ФИО27 оперативного сотрудника ФИО29 об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными от осужденного Ооржака Х.О. в ходе беседы и допроса, а именно его пояснения об обстоятельствах приобретения наркотического средства и о его сбыте.

В судебном заседании Ооржак Х.О. от своих пояснений о том, что приобретал наркотическое средство и совершил действия по сбыту, отказался, указал на самооговор на предварительном расследовании.

Исходя из позиции Конституционного Суда РФ и норм уголовно-процессуального закона, суд первой инстанции был не вправе допрашивать сотрудников полиции и переводчика о содержании показаний, данных Ооржаком Х.О, от которых он впоследствии отказался.

При таком положении судебная коллегия считает необходимым исключить из доказательств вины осужденного показания свидетелей ФИО30 ФИО31 ФИО32 в части изложения ими пояснений осуждённого, а именно пояснения об обстоятельствах приобретения осужденным наркотического средства и о совершенных действиях по его сбыту.

Частичное исключение из судебных решений показаний указанных свидетелей не влияет на обоснованность выводов суда о доказанности виновности Ооржака Х.О, поскольку материалы дела содержат иные неопровержимые доказательства, исследованные и проверенные судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, среди которых признательные показания самого осужденного Ооржака Х.О, данные на предварительном следствии, а также показания свидетелей ФИО33 ФИО34 ФИО35 ФИО36 ФИО37 ФИО38 ФИО39 ФИО40

Показания данных лиц суд обоснованно признал достоверными, поскольку они согласуются между собой, взаимно дополняют друг друга и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами - протоколами следственных действий, результатами оперативно-розыскной деятельности, приобщенными к уголовному делу в качестве доказательств с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, заключениями проведенных по делу экспертиз, в том числе о виде и количестве наркотических средств, изъятых в ходе проведенных мероприятий, другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

При этом каких-либо не устраненных судом существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, свидетельствующих об их недостоверности, которые бы могли повлиять на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, на выводы суда о виновности осужденного Ооржака Х.О, а также данных о заинтересованности со стороны указанных свидетелей обвинения, при даче ими показаний, уличающих осужденного в совершении преступления, как и оснований для его оговора судебными инстанциями обоснованно не установлено. Показания свидетелей являются относимыми к данному уголовному делу. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении показаний допрошенных по делу лиц в порядке ст. 281 УПК РФ не имеется.

Судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора показания осужденного Ооржака Х.О, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, из которых следует, что 28 и 29 сентября 2017 года он из конопли изготовил наркотическое средство в количестве 8 фрагментов в виде комков, замотал их в пакет и спрятал рядом со своим домом; в ноябре 2017 года при встрече ФИО41 приобрел у него 4 фрагмента наркотического средства за 2 000 рублей, остальные 4 фрагмента вернул ввиду плохого качества, он их выкинул.

Из показаний свидетеля ФИО42 следует, что 6 ноября 2017 года он приобрел у Ооржака Х.О. за 2 000 рублей 4 фрагмента наркотического средства - гашиш; в ходе опознания он опознал наркотические средства, которые ему сбыл Ооржак Х.О. по толщине и диаметру.

Данные показания свидетель ФИО43 полностью подтвердил в ходе проведения очной ставки между ним и Ооржаком Х.О.

Из показаний свидетеля ФИО44 следует, что 5 ноября 2017 года ему на сотовый телефон позвонил Ооржак Х.О, спросил, знает ли он людей, которые приобретают наркотические средства, и он предложил ему обратиться к ФИО53

Доводы осужденного Ооржака Х.О. о том, что наркотическое средство не приобретал и не сбывал, суд первой инстанции оценил и верно опроверг со ссылкой на показания самого Ооржака Х.О. на предварительном следствии, а также показания свидетелей ФИО46. и ФИО45 подтвердивших факт приобретения наркотических средств у осужденного.

Вопреки доводам жалобы, оснований для вывода о том, что на предварительном расследовании Ооржак Х.О. был лишен возможности свободно избирать свою позицию относительно обстоятельств случившегося, излагать показания по своему усмотрению не имеется. Последующие показания осужденного Ооржака Х.О. о невиновности в совершении преступления, обоснованно оценены судом как недостоверные, данные с целью избежать уголовной ответственности за совершенные действия. Утверждения осужденного о самооговоре, обоснованно признаны несостоятельными.

Судом обоснованно положены в основу приговора письменные доказательства, а также иные процессуальные документы, свидетельствующие о виновности Ооржака Х.О. в совершенном им деянии, поскольку они получены с соблюдением уголовно-процессуального закона. Фактов создания правоохранительными органами искусственных доказательств судом не установлено.

Судебная коллегия не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Положенные в основу приговора материалы ОРМ, процессуальные документы об их проведении соответствуют требованиям УПК РФ. Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. 7 указанного закона.

Как следует из представленных материалов, действия оперативных сотрудников были направлены на проверку сведений о незаконном обороте наркотических средств. Каких-либо оснований полагать недобросовестное фиксирование результатов полученных при проведении оперативных мероприятий, преследовании ими личной заинтересованности, у суда не имелось.

Поскольку из показаний свидетеля ФИО47 зафиксированных при проведении очной ставки с осужденным Ооржака Х.О, следовало, что приобретенные у осужденного наркотическое средство в виде 4 фрагментов он поместил к другим 60 фрагментам, приобретенным им ранее, то обоснованно проведено опознание 4 фрагментов наркотических средство проданных Ооржаком Х.О. свидетелю ФИО48 из 64 имеющихся фрагментов. Опознание наркотических средств свидетелем ФИО52 проведено в строгом соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ, предметы предъявлялись для опознания в группе однородных предметов.

Вопреки доводам жалобы оснований сомневаться в достоверности выводов указанных в жалобе экспертных исследований, определивших точный вид и вес наркотического средства, не имеется. Экспертизы проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона надлежащими лицами - экспертами, имеющими соответствующий стаж работы и квалификацию. Выводы экспертиз не противоречивы, компетентны, научно обоснованы, проанализированы в совокупности с другими доказательствами и обосновано положены в основу приговора. При даче заключений экспертами не допущено каких-либо нарушений процессуального порядка, влекущих признание этого доказательства недопустимым.

Не вызывает никаких сомнений, что именно то вещество (гашиш), которое было изъято в ходе ОРМ, впоследствии было направлено на химическую экспертизу, поскольку проведенные сотрудниками правоохранительных органов следственные действия зафиксированы и отражены в процессуальных документах, которые исследованы судом и признаны соответствующими уголовно-процессуальному закону.

Доводы жалобы об изменении веса наркотических средств при первичном исследовании и проведении экспертизы несостоятельны. Изменение веса произошло вследствие использования части наркотических средств для проведения исследования и экспертизы.

С учетом изложенного, вопреки доводам жалобы, оснований для вывода о том, что при расследовании и рассмотрении уголовного дела не был установлен предмет преступления (наркотическое средство), и оснований полагать об ошибочности выводов исследований об отнесении изъятого у Ооржака Х.О. вещества к наркотическому средству, не имеется.

Суд проверил все представленные сторонами обвинения и защиты доказательства, а также в полной мере обеспечил сторонам в соответствии со ст. 15 УПК РФ возможность представления и исследования всех доказательств по делу.

Как следует из протокола судебного заседания, ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, судом разрешены в соответствии с требованиями закона, по ним приняты мотивированные решения, каких-либо сведений о нарушении принципов равенства и состязательности сторон, предвзятом отношении председательствующего к той или иной стороне, данных о необоснованном отказе в исследовании и представлении доказательств стороны защиты, протокол судебного заседания не содержит.

При этом в приговоре суд указал и мотивировал, почему он принял во внимание одни доказательства, и отверг другие, в частности показания подсудимого, заявляющего о своей непричастности к совершенному преступлению.

Право осужденного Ооржака Х.О. на защиту ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании нарушено не было.

Утверждения осужденного Ооржака Х.О. повторяемые в кассационной жалобе, об отсутствии в деле доказательств его вины в преступлении, за совершение которого он осужден, опровергаются совокупностью доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании.

Тот факт, что данная судом оценка доказательств не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о нарушении судами первой и апелляционной инстанций требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к переоценке доказательств, были предметом проверки в судах первой и второй инстанций, ее результаты отражены в обжалуемых судебных решениях с приведением мотивов, с которыми соглашается судебная коллегия.

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными судом, действиям Ооржака Х.О. в приговоре дана надлежащая юридическая оценка. Квалификация его действий по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Назначенное осужденному Ооржаку Х.О. наказание соответствует положениям ст. ст. 6, 60 УК РФ, оно назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличия смягчающих наказание обстоятельств (наличие на иждивении несовершеннолетних детей, положительную характеристику по месту жительства и учебы, от соседей, то, что ранее не судим), и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Вопреки утверждениям осужденного, достаточных данных для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, материалы уголовного дела не содержат, поскольку по смыслу закона активное способствование расследованию преступления состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, совершенных им не под давлением имеющихся улик. Между тем, сведения о состоявшемся сбыте осужденным наркотических средств сотрудникам полиции стали известны в результате проведенных ОРМ в отношении иного лица, осужденный Ооржак Х.О. изобличен совокупностью доказательств: показаниями свидетелей ФИО50 и ФИО51 протоколом опознания наркотических средств свидетелем ФИО49 Признание вины осужденным не является активным способствованием раскрытию преступления.

Вопреки доводам жалобы, состояние здоровья близкого родственника осужденного, не является обстоятельством, в силу закона, подлежащим учету судом по обязательному перечню таких обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Суд обоснованно не усмотрел оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ. Выводы суда в данной части мотивированы и не вызывают сомнений.

Оснований для смягчения, назначенного осужденному наказания, не имеется, поскольку все известные суду на момент принятия решения сведения, учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному и не может быть признано чрезмерно суровым.

Вид исправительного учреждения, в котором Ооржаку Х.О. надлежит отбывать назначенное наказание, определен судом верно.

Судом апелляционной инстанции проверка законности, обоснованности и справедливости приговора проведена в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение отвечает требованиям ч. 4 ст. 7, ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, содержит подробное изложение сформулированных в решении суда выводов со ссылками на положения действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Каких-либо иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение судебных решений, по делу не допущено. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 11 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 4 августа 2020 года в отношении Ооржака Хулер-оол Орус-ооловича изменить.

Исключить из числа доказательств виновности в описательно-мотивировочной части приговора суда ссылку на показания свидетелей (следователя, переводчика, оперативного сотрудника) ФИО54 ФИО55 ФИО56 об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными от осужденного.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Ооржака Х.О, - без удовлетворения.

Председательствующий С.Н. Самулин

Судьи А.В. Писарева

Р.Г. Павлов