Апелляционное определение Московского городского суда от 11 октября 2022 г. по делу N 10-19277/2022

Суд апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д, судей Лебедевой Г.В, Шелеповой Ю.В, при помощнике судьи Иваненко М.И, с участием прокурора Якубовской Т.Ю, осужденного Дмитриева А.С, защитника адвоката Кержаева В.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании 11 октября 2022 года апелляционные жалобы осужденного Дмитриева А.С, адвоката Кержаева В.А, апелляционное представление государственного обвинителя Сорокиной Е.В. на приговор

Черемушкинского

районного суда города Москвы от 18 октября 2021 года, которым

Дмитриев А.С. судимый:

21.03.2012 года, с учетом изменений, за совершение преступления, предусмотренного п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 2 и ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден 19 июня 2018 года в связи с заменой неотбытой части наказания ограничением свободы на 1 год 5 месяцев 27 дней;

осужден по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы;

п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения, назначено 3 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, время содержания под стражей с 24 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ;

мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения;

решена судьба вещественных доказательств.

После доклада судьи Лебедевой Г.В. выслушав объяснения осужденного Дмитриева А.С, выступление адвоката Кержаева В.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Якубовской Т.Ю, поддержавшей доводы апелляционного представления, в остальном полагавшей приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Дмитриев А.С. признан виновным в двух преступлениях:

грабеже, то есть открытом хищении чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, совершенном при описанных в приговоре обстоятельствах, 23 октября 2020 года по адресу: **, в отношении потерпевшей У. С.С. и принадлежащего ей имущества стоимостью 10987 рублей;

грабеже, то есть открытом хищении чужого имущества при описанных в приговоре обстоятельствах, 23 октября 2020 года по адресу: ** в отношении имущества К. Ю.А. стоимостью 13431 руб. 34 коп.

В судебном заседании Дмитриев А.С. не признал себя виновным по предъявленному обвинению, заявив, что потерпевшие должны были ему деньги, перечисленные им ранее для покупки наркотических средств, в связи с чем телефоны он взял в залог до возвращения денег.

На приговор суда первой инстанции осужденным Дмитриевым А.С. и адвокатом Кержаевым В.А. в его защиту поданы апелляционные жалобы, государственным обвинителем Сорокиной Е.В. принесено апелляционное представление.

В апелляционных жалобах:

адвокат выражает несогласие с приговором в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора, ни предварительным, ни судебным следствием не доказано, что Дмитриев совершил грабеж и грабеж с применением насилия, в его действиях содержатся признаки преступления, предусмотренного ст.330 УК РФ, т.к. корыстный мотив у Дмитриева при завладении телефонами потерпевших отсутствовал, он полагал, что имеет право требовать у потерпевших возврата денежных средств, а до их выплаты забрал их телефоны, при этом Дмитриев действовал вопреки установленному порядку, не обратился с иском в порядке гражданского судопроизводства, выводы суда о том, что сведений о возникновении между осужденным и потерпевшими гражданско-правовых отношений не имеется, не основаны на материалах уголовного дела, в которых имеется скриншот с мобильного телефона, подтверждающий перечисление Дмитриевым денег со своего счета на Киви-кошелек У. С.С, перечисленная сумма была менее 10 МРОТ, в связи с чем письменная форма договора не требовалась, кроме того, предметом данного договора являлись наркотические средства, которые запрещены в гражданском обороте, однако указанные обстоятельства давали Дмитриеву основания полагать, что он имел право требовать возврата долга, просит приговор изменить, квалифицировать действия его подзащитного по ст.330 УК РФ и назначить наказание в пределах санкции;

осужденный выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене, т.к. он не был уведомлен о времени, дате и месте рассмотрения уголовного дела, уголовное дело находилось в производстве судьи Хомякова, который заболел, в августе 2021 года уголовное дело находилось в производстве судьи Филимонова, который установилпорядок исследования доказательств, а 18 октября 2021 года Дмитриев был доставлен в суд, где дело слушал судья Хомяков, который объявил о переходе к судебным прениям, что нарушает принцип непосредственности исследования доказательств, при этом Дмитриев не участвовал в ряде заседаний ввиду карантина и его не извещали о судебных заседаниях, к судебным прениям ни он, ни его защитник не были готовы; суд не принял во внимание, что он имел умысел лишь на возврат денег, которые он перечислил потерпевшим за наркотическое средство, однако его не получил, в суде потерпевшие подтвердили факт перечисления денег, таким образом, данный факт установлен судом; обращает внимание, что в основу выводов суда о виновности положено недопустимое доказательство - протокол допроса от 25 октября 2020 года, т.к. показания были даны им в болезненном состоянии, т.е. показания получены в результате пытки или иного жестокого обращения; судом не учтены в полном объеме смягчающие наказание обстоятельства, его трудоустройство, помощь семье, состояние здоровья его супруги и ее сестры, просит отменить приговор, вернуть дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Сорокина Е.В, не оспаривая выводов суда о виновности осужденного, правильность квалификации действий осужденного, просит изменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона, обращает внимание, что во вводной части приговора неверно указана дата вынесения приговора Ивановского районного суда Ивановской области 21 марта 2021 года вместо 21 марта 2012 года, также не верно дана ссылка на закон при назначении наказания по совокупности преступлений - ч.3 ст.63 УК РФ вместо ч.3 ст.69 УК РФ, сумма ущерба, причиненного У. С.С, указана в описательно-мотивировочной части не верно - 10987 рублей вместо 10987 рублей 67 копеек, просит приговор изменить, устранить допущенные неточности.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления с участниками процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по основаниям, приведенным ниже.

Выводы суда о доказанности вины Дмитриева А.С. в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу выводов суда о виновности осужденного положены следующие доказательства: показания Дмитриева А.С. об обстоятельствах, при которых забрал мобильные телефоны, принадлежащие У. и К, сообщив им, что вернет телефоны после возврата ими денежных средств, которые он перечислил на счет У.; показания потерпевшей У. С.С. об обстоятельствах, при которых Дмитриев с применением насилия забрал принадлежащий ей телефон, а затем поднялся в квартиру К. и забрал два ее телефона; показания потерпевшей К. Ю.А. об обстоятельствах, при которых Дмитриев зашел в ее квартиру и забрал со столика два ее мобильных телефона; показания свидетеля Д. С.А. об обстоятельствах, при которых она наблюдала, как ее супруг, Дмитриев А.С, разговаривал с девушкой, в какой-то момент увидела девушку лежащей на земле, а Дмитриев А.С. склонился над ней, затем он ушел в подъезд, а когда вернулся, увидела у него три мобильных телефона, Дмитриев А.С. пояснил, что забрал телефоны за долги; показания свидетелей Ч. А.С. и Г. С.Н, оперуполномоченных ОМВД России по району ** г..Москвы, о проведении оперативно-розыскных мероприятий по заявлениями К. Ю.А. и У. С.С. о совершении в отношении них противоправных действий Дмитриевым, похитившим у них мобильные телефоны, по подозрению в совершении преступлений Дмитриев А.С. был задержан; письменные доказательства, содержание которых подробно приведено в приговоре, в числе которых протокол осмотра салона автомобиля "Мерседес-Бенц", где обнаружен нож в кожаном чехле; протокол выемки компакт-диска, содержащего видеозапись от 23.10.2020 с камер видеонаблюдения, установленных по адресу: **; протокол осмотра видеозаписи, зафиксировавшей обстоятельства совершения преступления в отношении У. С.С.; протокол обыска по месту фактического проживания Дмитриева, в ходе которого обнаружены и изъяты три мобильных телефона "Самсунг" и банковская социальная карта ПАО "**" на имя У. С.С.; протоколы осмотра изъятых при обыске предметов, которые были опознаны потерпевшими как принадлежащее

им имущество; заключение экспертизы о стоимости похищенных телефонов.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, оснований для признания доказательств недопустимыми не имеется, т.к. доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, их совокупность является достаточной для постановления приговора.

В приговоре нашли отражение все собранные по делу и исследованные судом доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, доказательства сопоставлены между собой, оценены судом в установленном законом порядке.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, судом разрешены все заявленные сторонами ходатайства с приведением мотивов принятого решения.

Согласно представленным материалам, Дмитриев А.С. в день задержания 24 октября 2020 года допрошен в качестве подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ (том 1 л.58-59), в ходе допроса показания давать отказался, ссылаясь на плохое самочувствие, в связи с чем ему была вызвана "скорая помощь", 25 октября 2020 года допрошен в качестве обвиняемого и также от дачи показаний отказался (том 1 л.д.64-66).

Учитывая, что Дмитриев А.С. не давал показаний, доводы осужденного о том, что после задержания следователь Г. Е.Ю. к нему применяла пытки, что повлекло вынесение незаконного приговора, не нашли подтверждения в ходе апелляционного разбирательства.

Уголовное дело по обвинению Дмитриева А.С. по существу рассмотрено судьей Хомяковым С.А, иные судьи в рассмотрении дела по существу не участвовали, а лишь откладывали рассмотрение дела ввиду невозможности обеспечить участие подсудимого, Согласно правовым позициям Конституционного Суда РФ, изложенным в постановлении от 15 февраля 2022 г. N6-П по делу о проверке конституционности статьи 242 и частей первой и третьей статьи 255 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с жалобой гражданина А.С. Мамонтова, статьи 242 и части первая и третья статьи 255 УПК Российской Федерации признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку они позволяют, если разрешение вопроса о продлении срока содержания под стражей не терпит отлагательства, а осуществление его судьей (составом суда), в чьем производстве находится уголовное дело, объективно невозможно, принять решение о продлении срока содержания под стражей (об отмене или изменении данной меры пресечения) единолично иному судье того же суда, определенному в соответствии с установленным законом принципом распределения дел, по результатам изучения материалов уголовного дела, исследования в условиях устности и непосредственности представленных сторонами обвинения и защиты доказательств, подтверждающих наличие или отсутствие оснований для применения данной меры пресечения.

Согласно протоколу судебного заседания, ни Дмитриев А.С, ни его защитник в ходе судебного заседания 18 октября 2021 года не заявляли о своей неготовности к участию в заседании и необходимости отложения судебного разбирательства.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре, действиям осужденного Дмитриева А.С. в отношении У. С.С. и ее имущества дана верная квалификация по п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ, в отношении имущества К. Ю.А. - по ч.1 ст.161 УК РФ, выводы суда о квалификации действий осужденного мотивированы в приговоре со ссылкой на конкретные обстоятельства, установленные в ходе судебного следствия.

Показания осужденного Дмитриева А.С. о том, что три мобильных телефона потерпевших он взял на время до того, как потерпевшие вернут ему денежные средства, которые были ему должны, таким образом, он действовал самоуправно, исходя из предполагаемого права на получение от потерпевших денег, не подтверждены исследованными доказательствами. Ни К. Ю.А, ни У. С.С. не подтвердили, что между ними и Дмитриевым А.С. имелись долговые обязательства. Из показаний потерпевших следует, что в день произошедшего Дмитриев А.С. объяснил свой визит намерением получить деньги в долг, при этом, забирая телефоны, не сообщал, что берет их в качестве средства обеспечения возврата долга, не озвучил сумму долга и основания, по которым долг возник. Свидетель Д. С.А. показала, что Дмитриев А.С, садясь в машину, сообщил, что отобрал телефоны за долги, однако иной информации об обстоятельствах возникновения долгов свидетель не сообщала. Сам Дмитриев А.С. называл разные суммы долга (7100 рублей и 4100 рублей).

В ходе судебного разбирательства, как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции, не установлено, что между Дмитриевым А.С. с одной стороны и К. Ю.А. и У. С.С. с другой возникли долговые отношения, в силу которых Дмитриев А.С. получил право требования денежных средств с К. Ю.А. либо У. С.С, последняя подтвердила факт перевода на ее Киви-кошелек денежных средств Дмитриевым А.С, однако основания такого перевода не установлены, а У. С.С. не подтвердила показания Дмитриева А.С. о том, что имела перед ним долговые обязательства.

Учитывая изложенное, оснований для иной квалификации действий Дмитриева А.С. не установлено.

При назначении наказания осужденному суд обоснованно руководствовался положениями ст.ст.6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Судом учтено, что Дмитриев А.С. признал факт совершения в отношении потерпевших противоправных действий, в чем раскаялся, принес извинения, состояние здоровья осужденного и оказание им помощи своим родственникам, страдающим хроническими заболеваниями; положительные характеристики, мнение потерпевших о наказании, активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления; отягчающим обстоятельством признан рецидив преступлений.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в ходе судебного разбирательства, в том числе в суде апелляционной инстанции, не установлено.

Назначенное наказание судебная коллегия находит справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Каких-либо новых обстоятельств, способных повлиять на вид и размер назначенного наказания, в ходе апелляционного рассмотрения не установлено, указанные осужденным обстоятельства учтены при определении вида и размера наказания.

Назначение наказания по совокупности преступлений регламентировано положениями ст.69 УК РФ, при этом ст.63 УК РФ не содержит части 3. При таких обстоятельствах указание в приговоре, что наказание по совокупности преступлений назначено Дмитриеву А.С. на основании ч.3 ст.63 УК РФ, является явной опиской, которая не повлияла на законность и обоснованность приговора, данная ошибка может быть устранена при апелляционном рассмотрении дела.

Во вводной части приговора при указании о наличии у Дмитриева А.С. судимости по приговору Ивановского районного суда Ивановской области судом неверно указана дата данного приговора - 21 марта 2021 года вместо 21 марта 2012 года, в данной части приговор подлежит уточнению.

Кроме того во вводной части приговора суд сослался на наличие у Дмитриева А.С. судимости по приговору мирового судьи судебного участка N7 Ленинского района г. Иваново от 7 июля 2010 года, которым Дмитриев А.С. осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ, за покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества стоимостью 2232 рубля.

Согласно ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

В настоящее время хищение имущества стоимостью, не превышающей 2500 рублей, не образует состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, в связи с чем ссылка на указанную судимость Дмитриева А.С. подлежит исключению из приговора.

Доводы апелляционного представления о необходимости признать Дмитриева А.С. виновным в хищении имущества У. С.С. стоимостью 10987 рублей 67 копеек вместо ошибочно указанного судом 10987 рублей, не подлежат удовлетворению в силу положений ч.4 ст.389.8 УПК РФ, согласно которым в дополнительном представлении прокурора, поданном по истечении срока обжалования, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальных жалобе, представлении.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Черемушкинского районного суда города Москвы от 18 октября 2021 года в отношении Дмитриева А.С. изменить:

исключить из вводной части приговора ссылку о наличии судимости по приговору от 7 июля 2010 года;

уточнить во вводной части приговора дату вынесения приговора Ивановского районного суда Ивановской области - 21 марта 2012 года;

уточнить, что при назначении наказания по совокупности преступлений суд руководствовался положениями ч.3 ст.69 УК РФ, в остальном приговор в отношении Дмитриева А.С. оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденного и адвоката оставить без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ: кассационная жалоба подается через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу; в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции; осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи