Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 17 октября 2022 г. по делу N 7У-2971/2022[77-1895/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи ФИО7, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО8, осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, защитников-адвокатов ФИО9, ФИО10

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных ФИО2, ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО40, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, выслушав осужденного ФИО1, защитников-адвокатов ФИО9, ФИО10, поддержавших кассационные жалобы, прокурора ФИО8, просившего приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", не судимый, осужден по п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам 2 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 - п.п. "а", "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ - к 9 годам лишения свободы, по ч. 1 ст.30 - п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 9 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; мера пресечения в отношении ФИО1 в виде домашнего ареста отменена, и он заключен под стражу в зале суда; срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу, в срок наказания засчитано время содержания под стражей со ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей и домашним арестом за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден по п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по п.п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - 10 годам 2 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 - п.п.

"а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 9 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 - п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 9 годам лишения свободы, и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; мера пресечения в отношении ФИО2 в виде домашнего ареста отменена, и он заключен под стражу в зале суда, срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу, в срок наказания засчитано время содержания под стражей со ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей и домашним арестом за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: из описательно-мотивировочной части исключено указание на вовлечение в совершение преступлений - " ФИО3".

В остальном приговор суда оставлен без изменения.

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в том, что они примерно в ноябре 2014 года, действуя из корыстных побуждений с целью получения финансовой выгоды вследствие незаконного сбыта бесконтактным способом наркотических средств и психотропных веществ, через централизованную службу мгновенного обмена сообщениями сети Интернет "ICQ" и электронную платежную систему "QIWI", создали организованную преступную группу, действовавшую на территории "адрес" по ДД.ММ.ГГГГ, в которую поэтапно, для совершения отдельных функциональных обязанностей и действий вовлекли иных лиц; в составе указанной организованной группы совершили ряд преступлений, направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В кассационных жалобах осужденные ФИО2 и ФИО1 просят состоявшиеся судебные акты отменить, направить дело на новое судебное разбирательство. В обоснование своих доводов осужденные указывают следующее аналогичные. Изложенные в приговоре доказательства обвинения не подтверждают выводы суда о совершении ими преступлений в составе организованной группы, признаков, характеризующих организованную группу, судом в приговоре не приведено и в материалах уголовного дела они отсутствуют. Из данных ФИО2 и ФИО1 показаний не следует, что они распределяли как члены группы четкие функции при подготовке к сбыту, а также подчинялись кому-либо. Доказательств тому, что они объединились именно для совершения преступлений, в приговоре не приведено. Полагают, что в их действиях усматриваются признаки совершения преступления группой лиц по предварительному сговору. Также ссылаются на процессуальные нарушения, допущенные судами, несоответствие приговора ст. 297 УПК РФ. Показания свидетелей ФИО11 и ФИО12 не оглашены и не исследованы в судебном заседании, явка их в суд не обеспечена, о чем свидетельствует протокол судебного заседания, что повлекло лишило осужденных возможности оспорить указанные показания свидетелей. Указывают на нарушение судом ч. 1 ст. 266 УПК РФ, что повлекло ограничение их прав на отвод обвинителя при замене обвинителя ФИО13 на ФИО14, обвинителя ФИО15 на ФИО16, секретаря судебного заседания ФИО17 на ФИО18 Кроме того ссылаются на отсутствие аудио протоколов судебных заседаний от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, что нарушило их право на принесение замечаний на протокол в соответствии со ст. 260 УПК РФ и ограничен доступ к правосудию.

В суде кассационной инстанции осужденный дополнил доводы жалобы указанием на незаконность оглашения показаний ряда свидетелей, а также мотивацию приговора суда доказательствами, не оглашенными в судебном заседании.

Изучив уголовное дело и рассмотрев доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с требованиями статей 303, 304, 307-309 УПК РФ в обвинительном приговоре в отношении ФИО1 и ФИО2 указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, в том числе, показания вышеуказанных лиц, данные ими в ходе предварительного и судебного следствия, свидетелей, экспертные заключения, протоколы следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий, иные документы.

Как видно из протокола судебного заседания, при рассмотрении дела соблюден принцип состязательности и равноправия сторон, тщательно проверены доводы стороны защиты, в том числе и о невиновности осужденных. Судом не допущено нарушения прав подсудимых на рассмотрение дела законным составом суда. Право на заявление отводов прокурору и секретарю судебного заседания было разъяснено. Отводов заявлено не было. О замене государственного обвинителя и секретаря судебного заседания сторонам было объявлено. В жалобах не приведено каких-либо оснований, которые бы свидетельствовали о том, что участвующие в деле прокурор, либо секретарь судебного заседания подлежали отводу. Установлено, что по делу не всегда велся аудиопротокол судебного заседания. Данное обстоятельство не влечет отмены состоявшихся судебных решений. В связи с допущенными нарушениями в этой части судом апелляционной инстанции вынесено частное определение.

Все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела и подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом проверены.

Судом первой инстанции проведен анализ и оценка доказательств, добытых в ходе предварительного следствия и ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда в отношении осужденных.

Собранным по делу доказательствам, в том числе и тем, на которые осужденные обращают внимание в жалобах, судом дана надлежащая оценка в соответствии со ст.88 УПК РФ.

Выводы судов о допустимости положенных в основу приговора доказательств надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.

Виновность ФИО1 и ФИО2 подтверждена:

-показаниями ФИО2, данными в ходе предварительного следствия; судом обоснованно эти доказательства положены в основу приговора, так как получены они в установленном законом порядке, в присутствии защитника, протоколы оформлены, подписаны участвующими лицами, замечаний к ним не отражено; при этом показания, данные в ходе предварительного следствия, признаны полными и объективными и наряду с иными доказательствами правомерно положены в основу приговора;

-показаниями ФИО3, дело в отношении которой было выделено в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве (приговором от ДД.ММ.ГГГГ осуждена за совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере в составе организованной преступной группы), свидетелей ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, которые подтвердили факты проведения оперативно-розыскных мероприятий, факты изъятия наркотических средств, суд обоснованно положил показания указанных лиц в основу приговора в части порядка и результатов проведенных процессуальных действий; оснований к исключению данных доказательств виновности как полученных с нарушением закона - нет, в жалобах не приведено каких-либо оснований к признанию показаний недостоверными;

-заключениями экспертиз об отнесении изъятых веществ к наркотическим средствам, психотропным веществам с определением их размера; об установлении содержания сведений мобильных телефонов;

-протоколы обыска, выемки, осмотра места происшествия, осмотра предметов; данными оперативно-розыскных мероприятий.

Судебные экспертизы назначены и проведены уполномоченными лицами, в пределах их компетенции. Объекты исследования для производства экспертиз предоставлены в упакованном и опечатанном виде, что отражено в заключениях. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.

Нет оснований к исключению из числа доказательств показаний свидетелей, оглашенных судом в соответствии со ст. 281 УПК РФ. Как видно из материалов дела, судом предприняты неоднократные попытки вызова для допроса свидетелей, вынесены постановления о принудительном приводе. Согласно приобщенных к делу рапортов судебных приставов исполнить постановления суда по объективным причинам не представилось возможным. Судом принято во внимание, что стороны имели возможность допросить свидетелей ФИО3, ФИО26, ФИО22, ФИО30, ФИО35 при предыдущем судебном разбирательстве. Ходатайств о проведении очных ставок с иными лицами в ходе предварительного следствия заявлено не было.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, действия осужденных квалифицированы правильно. Выводы относительно наличия в действиях ФИО1 и ФИО2 признака совершения преступления организованной группой судами первой и апелляционной инстанций в полной мере мотивированы, являются обоснованными.

Назначая наказание, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости его избрания в виде лишения свободы и отсутствии оснований к применению положений ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В апелляционном порядке дело рассмотрено согласно положениям ст.389.13 УПК РФ. При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ проверил законность и обоснованность приговора, дал оценку изложенным в апелляционных жалобах доводам, в том числе аналогичным в настоящей кассационной жалобе, изложив в апелляционном определении мотивы принятого решения.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению.

При рассмотрении уголовного дела судом в основу приговора положены показания ФИО2, данные им в ходе предварительного следствия, в которых он полностью признал свою вину, рассказал об обстоятельствах создания и функционирования организованной преступлений группы, изобличил соучастников в совершении преступлений.

Данные обстоятельства подлежат учету как смягчающие, предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, должна быть применена ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, в основу приговора положены показания свидетелей ФИО11 и ФИО12, которые судом не исследовались в судебном заседании, тем самым нарушены положения ст. 240 УК РФ. Показания данных свидетелей подлежат исключению из числа доказательств.

Вместе с тем, исключение указанных доказательств не влечет отмены состоявшихся судебных решений, поскольку по делу имеются иные достаточные и допустимые доказательства, подтверждающие вину осужденных.

Следует уточнить периоды, подлежащие зачету в срок наказания. Так, оба осужденных до вынесения приговора находились под домашним арестом, по приговору суда заключены под стражу.

Таким образом, подлежат зачету в срок наказания ФИО1 периоды: содержания под стражей со ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей и домашним арестом за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Подлежат зачету в срок наказания ФИО2 периоды: содержания под стражей со ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей и домашним арестом за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2, ФИО4 изменить:

-исключить из приговора ссылку на доказательства - показания свидетелей ФИО11 и ФИО12;

-признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО2 по всем преступлениям, активное способствование расследованию преступлений и смягчить наказание:

по п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - до 10 лет лишения свободы, по п.п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - до 10 лет лишения свободы, по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - до 10 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - до 9 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - до 9 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - до 9 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 - п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - до 6 лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 - п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - до 6 лет лишения свободы, и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-срок наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с ДД.ММ.ГГГГ; зачесть в срок наказания периоды: содержания под стражей со ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей и домашним арестом за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-срок наказания ФИО2 исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с ДД.ММ.ГГГГ; зачесть в срок наказания ФИО2 периоды: содержания под стражей со ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей и домашним арестом за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова