Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 13 октября 2022 г. по делу N 7У-3009/2022[77-1636/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи ФИО3, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО4, осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, защитника-адвоката ФИО5

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника-адвоката ФИО5 в интересах осужденного ФИО1, кассационное представление заместителя прокурора Республики Северная Осетия-Алания ФИО6 на приговор Промышленного районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО9, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационных жалобы и представления, выслушав осужденного ФИО1, его защитника - адвоката ФИО5, поддержавших жалобу, прокурора ФИО4, поддержавшего представление и просившего изменить приговор, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Промышленного районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый: ДД.ММ.ГГГГ Урванским районным судом Кабардино-Балкарской Республики по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 300 часам обязательных работ; осужденный: 1) ДД.ММ.ГГГГ Промышленным районным судом г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания по ст. 264.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года; 2) ДД.ММ.ГГГГ Советским районным судом г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания по ч. 1 ст. 264.1, ч. 5 ст. 69 (с учетом приговора от ДД.ММ.ГГГГ), 70 (с учетом приговора от ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ к 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 3 года, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; по ст. 264.1 УК РФ - к 6 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 3 года 2 месяца лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено 3 года 3 месяца лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

-срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ; время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу засчитано в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось, приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение наркотического средства а-пирролидиновалерофенон, производное N-метилэфедрона в крупном размере массой 1, 07 грамма без цели сбыта ДД.ММ.ГГГГ; за управление автомобилем в состоянии опьянения, будучи ранее подвергнутым административному наказанию за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.6 КоАП РФ ДД.ММ.ГГГГ. Преступления совершены в "адрес" Республики Северная Осетия-Алания при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник-адвокат ФИО5 в интересах осужденного ФИО1 просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение. В обоснование жалобы указал, что после вынесения приговора в установленные законом сроки осужденный подал апелляционную жалобу, составленную в соответствии с требованиями ст. 389.6 УПК РФ. Без каких-либо оснований жалоба возвращена ФИО1 со ссылкой на несоответствие ее требованиям ст. 389.6 УПК РФ, что не соответствовало действительности. Жалоба содержала все необходимые обстоятельства и просьбы к суду вышестоящей инстанции. Возвратив жалобу ФИО1 судья не указала, какие требования закона нарушены и какой дан срок для пересоствления жалобы. В выдаче копии приговора также незаконно отказано. Он, защитник, обратился в суд с ходатайством о восстановлении срока обжалования, однако суд, не вынося постановления, вернул жалобу с констатацией ранее принятых решений о возвращении жалобы осужденному. Таким образом, судьей он и его подзащитный лишены возможности апелляционного обжалования принятого решения по делу, а также всех решений после вынесения приговора, так как в процессуальную форму они не облекались. Принимая решение по существу уголовного дела при назначении наказания суд никак не мотивировал свое решение в части невозможности назначения наказания без его реального отбывания. Также в приговоре фигурирует разное количество наркотического средства - от 1, 07 до 0, 99 грамма.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Северная Осетия-Алания ФИО6 просит приговор изменить, указав во вводной части, что ФИО1 не судим, а осужден по приговорам от 10 сентября и ДД.ММ.ГГГГ, исключить учет данных судимостей при назначении наказания. Также указывает, что в ходе расследования и в судебном заседании ФИО1 полностью признал вину, раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку указал, где и при каких обстоятельствах приобрел наркотическое средство. При таких обстоятельствах, наказание подлежит смягчению.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями УПК РФ указаны обстоятельства совершения преступлений, проанализированы доказательства, а именно, показания подсудимого ФИО1, полностью признавшего вину в совершении преступлений, показания свидетелей, протоколы процессуальных действий, заключение эксперта, иные документы.

Вывод о виновности ФИО1 в совершении преступлений основан на совокупности представленных доказательств, оцененных судом в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Юридическая квалификация действий ФИО1 является правильной и в кассационной жалобе и представлении не оспаривается.

Вопреки доводам жалобы защитника каких-либо противоречий в определении размера изъятых наркотических средств - нет. Суд установил, что ФИО1 незаконно приобрел и хранил наркотическое средство а-пирролидиновалерофенон, производное N-метилэфедрона в крупном размере массой 1, 07 грамма. Иные размеры указаны только в части изложения доказательств, а именно, размер с учетом израсходованного количества наркотического средства, поступившего на исследование (после первоначального исследования -1, 02 грамма, после проведенной экспертизы - 0, 99 грамма).

Обсуждая вопрос о наказании, суд пришел к правильному выводу о необходимости его избрания в виде лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Судом учтены смягчающие наказание обстоятельства, а именно, наличие на иждивении малолетнего ребенка, матери-инвалида 3 группы, признание подсудимым своей вины, раскаяние.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Вывод суда об отсутствии оснований к применению ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ является правильным.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Судом установлено, что после совершения преступлений по настоящему делу ФИО1 был осужден 10 сентября и ДД.ММ.ГГГГ. Данные судимости были учтены судом при назначении наказания, что неправомерно. Во вводной части приговора следует уточнить, что ФИО1 не судим данными приговорами, а осужден ими к указанному наказанию. Учет данных судимостей при определении наказания по ч. 2 ст. 228, ст. 264.1 УК РФ подлежит исключению.

Кроме того, материалами дела установлено, что в ходе предварительного следствия ФИО1 указал сотрудникам полиции, где и при каких обстоятельствах приобрел наркотическое средство. Данные обстоятельства ранее не были известны, что свидетельствует об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления. Наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ следует назначить с применением ч. 1 ст. 62, 64 УК РФ. При применении ст. 64 УК РФ совокупность имеющихся смягчающих обстоятельств следует признать исключительной.

В соответствии со ст. 72 УК РФ срок отбытия наказания исчисляется с даты вступления приговора в законную силу. Подлежит зачету в срок наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу и наказание, отбытое по приговору от ДД.ММ.ГГГГ - с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Промышленного районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

-во вводной части приговора уточнить, что ФИО1 осужден по приговорам Промышленного районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ и Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ;

-исключить учет данных судимостей при назначении наказаний по ч. 2 ст. 228, ст. 264.1 УК РФ;

-признать обстоятельством, смягчающим наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, смягчив наказание с применением ст. 64 УК РФ до 2 лет 9 месяцев лишения свободы;

-смягчить основное наказание по ст. 264.1 УК РФ до 5 месяцев лишения свободы;

-в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 2 года 10 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года;

-на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначить 3 года лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 3 года с отбыванием основного наказания в исправительной колонии общего режима;

-срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с ДД.ММ.ГГГГ; засчитать период отбытого наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ - с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, а также время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу засчитать в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова