Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 27 сентября 2022 г. по делу N 7У-10077/2022[77-4645/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Строганова С.В, судей: Шамонина О.А, Беликовой Е.Ю, при секретаре Карповой Т.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Голишниковой Т.П, осужденного Маковоза О.В. посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного Маковоза О.В. - адвоката Полынского В.М, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Пензенской области Светового О.Г. и кассационной жалобе осужденного Маковоза О.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 28 июня 2021 года и апелляционное определение Пензенского областного суда от 22 декабря 2021 года в отношении Маковоза О.В.

По приговору Октябрьского районного суда г. Пензы от 28 июня 2021 года

Маковоз О.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, "данные изъяты", зарегистрированного по адресу: "адрес" "адрес", проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Маковозу О.В. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ Маковозу О.В. зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей, с учетом его задержания в порядке ст.91 УПК РФ с 3 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Пензенского областного суда от 22 декабря 2021 года приговор Октябрьского районного суда г.Пензы от 28 июня 2021 г. изменен:

- исключено указание на квалифицирующие признаки совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, "группой лиц по предварительному сговору" и "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет)";

- смягчено наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 КК РФ до 6 лет лишения свободы

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Шамонина О.А, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления, основания передачи кассационного представления для рассмотрения в судебном заседании кассационного суда, кассационной жалобы осужденного Маковоза О.В, возражений на нее государственного обвинителя Перилова А.В, возражений на кассационное представление осужденного Маковоза О.В, выслушав мнение прокурора Голишниковой Т.П, поддержавшей доводы кассационного представления об отмене апелляционного определения и передаче дела на новое апелляционное рассмотрение, осужденного Маковоза О.В. и адвоката Полынского В.М. в его защиту, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении приговора, исключении из числа допустимых доказательств: протокола досмотра, протокола осмотра предметов, об изъятии из числа вещественных доказательств мобильного телефона "Iphone 8+" и возвращении по принадлежности Пудовкиной В.С, переквалификации действий с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ст. 228 УК РФ и снижении размера назначенного наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору (с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции) Маковоз О.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического вещества, содержащего мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой не менее 323, 67 гр, в крупном размере.

Преступление совершено в период со 2 по 11 февраля 2020 года в г. Пензе при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Пензенской области Световой О.Г. выражает несогласие с апелляционным определением как незаконным и необоснованным. Считает, что вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии в действиях Маковоза О.В. квалифицирующих признаков совершения преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", "группой лиц по предварительному сговору" не соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание, что Маковоз О.В. договорился с неустановленным лицом, связь с которым он осуществлял через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет", о совместном совершении незаконного сбыта наркотических средств и выполнял отведенную ему роль в совершаемом преступлении, при этом, по смыслу закона, получение с использованием сети "Интернет" информации о местонахождении наркотиков, хранение их при себе в целях последующего сбыта (что установлено судом по данному уголовному делу) составляют объективную сторону инкриминированного осужденному деяния.

Просит отменить апелляционное определение, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение.

В возражениях на кассационное представление осужденный Маковоз О.В. просит оставить его без удовлетворения.

В кассационной жалобе осужденный Маковоз О.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями как вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. Считает, что приговор суда не основан на доказательствах, постановлен с обвинительным уклоном. Предъявленные суду доказательства были неправильно оценены. Обращает внимание, что приговор основан на показания сотрудников правоохранительных органов, которые являются заинтересованными лицами. Указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что им сделаны фотографии закладок наркотических средств на телефон "Хонор". Экспертиз, подтверждающих, что именно им сделаны фотографии не проводилось, допрашиваемый в судебном заседании специалист ФИО10, также не смог подтвердить, что фотографии были сделаны телефоном "Хонор", а не присланы на него. Обращает внимание, что программа "Телеграмм" в его телефоне была кем-то удалена, однако осталась корневая папка. Отмечает, что не мог физически сделать закладки, на что указывает время создания фотографий с координатами закладок. Анализируя последовательность событий, указывает, что в 12 часов 59 минут ему на телефон пришло фото с местом закладки, в это время он находился дома, а не сам совершал данную закладку, далее на такси около 14 часов 00 минут добрался до СНТ "Рассвет" где намеревался забрать 5 закладок для личного пользования и около 15 часов 00 минут его задержали, когда он оказался на месте нахождения последней закладки. Отмечает, что его задержали по сообщению поступившего в дежурную часть, о том, что кто-то распространяет наркотики. Данное сообщение поступило в 14 часов 43 минуты. Судом не учтено, что фотографии на телефоне появились на 2 часа раньше задержания. Свидетелей, которые смогли бы подтвердить, что им совершались закладки, не имеется.

Отмечает, что нет данных и свидетелей, что им совершались закладки в лесном массиве около Богословского сельсовета "Васильевка". В данном месте он никогда не находился, что подтверждается билингом телефона. На найденных свертках отсутствуют его отпечатки, что также говорит о его непричастности. Полагает, что проведенные по делу экспертизы являются недопустимыми доказательствами, поскольку он и его защитник были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы либо после начала из производства, либо после, что делает такие доказательства ничтожными. Судом первой инстанции данный факт был оставлен без внимания. Считает, что экспертизы были проведены с нарушением требований закона и методики проведения экспертиз. Обращает внимание, что его обвиняют в сбыте наркотических средств в период с 2 по 11 февраля 2020 года, тогда как 2 февраля 2020 года его уже задержали. Считает показания майора полиции ФИО11 противоречивыми и вызывающими сомнения. Никакого сопротивления при задержании он не оказывал, не пытался убежать. Считает, что судом не доказана его причастность к сбыту наркотических средств. Указывает, что протокол досмотра вещей составлен не законно. Данный протокол был составлен по КоАП РФ, хотя административного правонарушения им не совершалось. Кроме того, во время задержания его избили, в связи с чем он является потерпевшей стороной. Недопустимым доказательством также является и протокол осмотра предметов, а именно мобильных телефонов, поскольку он был составлен до возбуждения уголовного дела. Судом было проигнорировано, что рассмотрение вопроса об избрании меры пресечения было проведено после его задержания спустя более 48 часов. Обращает внимание, что изъятый телефон "Iphone 8+" ему не принадлежит, его владельцем является ФИО12, однако данный факт не отражен в материалах дела. Не согласен с выводами суда, что данный телефон подлежит конфискации в доход государства, поскольку на нем имеется информация о местонахождении закладок.

Считает, что данный телефон не относиться к вещественным доказательствам. Не учтено судом также что он является инвали "адрес" группы, имеет тяжелое хроническое заболевание, вследствие чего постоянно нуждается в постоянном наблюдении, обследовании и сильных обезболивающих препаратах. Кроме того, наличие инвалидности и заболевания является обстоятельством для смягчения наказания. Указывает, что суд, определяя наказание не учел данные о личности, вид и степень общественной опасности совершенного преступления. Оценивая обстоятельства смягчающие наказания, которые были учтены судом, полагает, что имелись основания для применения ст.64 УК РФ. Просит изменить состоявшиеся судебные решения, исключить из числа допустимых доказательств: протокол досмотра от 2 февраля 2020 года, протокол осмотра предметов от 2 февраля 2020 года, мобильный телефон "Iphone 8+" изъять из числа вещественных доказательств и вернуть по принадлежности ФИО12, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ст. 228 УК РФ и снизить размер назначенного наказания.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Перфилов А.В. считает состоявшиеся судебные решения законными и обоснованными, а доводы кассационной жалобы осужденного - несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, возражений на них, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному делу допущены судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 4 ст.7 УПК РФ определение суда, постановление судьи, должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Апелляционное определение должно соответствовать требования, предусмотренным чч. 3 и 4 ст. 389.28 УПК РФ. При этом в описательно-мотивировочной его части указываются основания, по которым приговор или иное обжалуемое судебное решение признается законным, а жалоба или представление - не подлежащим удовлетворению, либо основания полной или частичной отмены или изменения такого решения.

Вместе с тем, апелляционное определение по настоящему уголовному делу не соответствует указанным требованиям, в связи с чем не может быть признано законным.

По приговору суда Маковоз О.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных етей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В ходе апелляционного рассмотрения суд апелляционной инстанции принял решение об исключении из осуждения Маковоза О.В. квалифицирующих признаков "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", а также "группой лиц по предварительному сговору" указав, что осужденный не выполнял с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" объективной стороны состава преступления, а также не договаривался с неустановленным лицом о сбыте наркотических средств.

Между тем, как следует из установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств уголовного дела, исследованных по делу доказательств, Маковоз О.В. вступил с неустановленным лицом в преступный сговор по распространению наркотических средств на территории г.Пензы и 2 февраля 2020 года Маковоз О.В, получив от неустановленного лица посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" через мессенджер "Telegram" информацию о месте нахождения "тайника-закладки" с наркотическим средством, прибыл по адресу, согласно полученным координатам, и изъял пакет из места "закладки".

Исходя из установленных судом первой инстанции обстоятельств совершения преступления, роль Маковоза О.В, согласно достигнутой договоренности, заключалась в том, чтобы получить через мессенджер "Telegram" информацию о месте нахождения наркотических средств, изъять их из тайника и хранить при себе в целях последующего сбыта, что им в дальнейшем и было сделано.

При таких обстоятельствах, вывод суда апелляционной инстанции о том, что осужденный не выполнял объективную сторону инкриминированного ему преступления, а именно покушения на сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") и группой лиц по предварительному сговору противоречит фактическим обстоятельствам уголовного дела, что указывает на несоответствие апелляционного определения требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ.

С учетом изложенного, доводы кассационного представления судебная коллегия признает обоснованными и нашедшими подтверждение в материалах дела.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела существенные нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены, а установленный законом годичный срок для пересмотра судебного решения не истек.

С учетом изложенного, судебная коллегия пришла к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационного представления, отмены апелляционного определения и передачи уголовного на новое судебное рассмотрение в апелляционном порядке в Пензенский областной суд в ином составе.

В связи с отменой апелляционного определения, доводы осужденного, приведенные в кассационной жалобе о несогласии с приговором, рассмотрению судом кассационной инстанции не подлежат, и должны быть проверены судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.6, 401.14, 401.15 УПК РФ судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Пензенской области Светового О.Г. удовлетворить.

Апелляционное определение Пензенского областного суда от 22 декабря 2021 года, в отношении Маковоза О.В. отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение в апелляционном порядке в Пензенский областной суд иным составом.

Председательствующий

Судьи