Апелляционное определение СК по уголовным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 21 сентября 2022 г. по делу N 55-1467/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кондаковой Е.Н, судей Курохтина С.В, Рогова В.В, при ведении протокола секретарем Умаровой М.П, с участием:

прокурора первого отдела (апелляционного) Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Никифорова А.Г, осужденного Шумлина А.Ю, принимающего участие в судебном заседании в режиме видеоконференц-связи, адвоката Селезневой И.Б, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Шумлина А.Ю, адвоката Селезневой И.Б. в его защиту, возражениям на них заместителя прокурора области ФИО1 на приговор Московского областног суда от 21 июня 2022 г, которым

Шумлин Александр Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден:

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 15 годам лишения свободы, - по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ к 1 году ограничения свободы с возложением в соответствии со ст. 53 УК РФ ограничений: не изменять место жительства или пребывания, не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период с 22 часов до 6 часов, не выезжать за пределы муниципального образования, в котором осужденный Шумлин А.Ю. будет проживать, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством РФ, обязать Шумлина А.Ю. являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

На основании ч. 3 ст. 69, п. "б" ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Шумлину А.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 15 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислять с даты вступления приговора в законную силу и, в срок лишения свободы зачтено время содержания Шумлина А.Ю. под стражей по настоящему делу в период предварительного следствия и судебного разбирательства с 28 января 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета в соответствии с ч. 3.2 УК РФ один день содержания под стражей за 1 день лишения свободы. Мера пресечения в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Судьба вещественных доказательств решена.

Заслушав доклад судьи Кондаковой Е.Н, выступление осужденного Шумлина А.Ю, адвоката Селезневой И.Б, поддержавших доводы жалоб, прокурора Никифорова А.Г, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Шумлин А.Ю. осужден за незаконное производство наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере и за незаконное хранение прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере при обстоятельствах, установленных приговором.

Допрошенный в судебном заседании Шумлин А.Ю. вину признал частично, признав, что занимался изготовлением наркотических средств для собственного употребления, изготавливал наркотические средства один, без помощи, изъятые у него наркотические средства были им произведены, остальные наркотические средства, обнаруженные в гараже, находились в стадии производства, поскольку не были досушены и кристаллизованы, жидкости в изъятых емкостях являлись отходами и подлежали утилизации. Сбытом наркотиков не занимался.

В апелляционных жалобах:

- осужденный Шумлин А.Ю. выражает несогласие с приговором, полагает, что его действия были неверно квалифицированы и выводы суда в данной части не основаны на фактических обстоятельствах дела, назначенное же наказание является несправедливым. Указывает, что сам приговор не отвечает предъявляемым требованиям закона. Обращает внимание на то обстоятельство, что приговор не содержит оценки доказательств в отношении него по каждой статье обвинения.

Указывает, что его вина по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ не подтверждается приведенными по уголовному делу экспертизами, показаниями свидетелей, имеются существенные противоречия между версией следствия и доказательствами, исследованными в судебном заседании. Полагает, что доказательства добыты с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, потому защита просила из исключить.

Ходатайство защиты об исключении доказательств подлежало удовлетворению, поскольку экспертиза по информации, содержащейся на флеш-накопителе не была проведена, а выводы следствия носят предположительный характер, в связи с чем указанное доказательство и протокол его осмотра подлежат исключению из числа доказательств.

Указывает на отсутствие признаков незаконного производства в его действиях, поскольку в судебном заседании не были установлены данные, свидетельствующие о серийности получения наркотических средств, следовательно, в его действиях имело место изготовление наркотического средства, которое он намеревался сбыть, но был задержан сотрудниками полиции, а поскольку он был задержан в его действиях имеется покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Обращает внимание на отсутствие заключения эксперта по обнаруженным в гараже предметам, и вывода о том, что таких предметов является достаточно для производства мефедрона.

Таким образом, считает, что в его действиях имеется состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Считает его показания, данные при допросе в качестве подозреваемого также недопустимым доказательством, поскольку выводы суда в данной части не основаны на исследованных доказательствах, а именно протоколе привлечения к административной ответственности его за отказ от прохождения медицинского освидетельствования, из которого видно, что основанием для направления на медицинское освидетельствование явились признаки наркотического опьянения у него.

Считает неверным и вывод суда о совершении им преступления по предварительному сговору группой лиц, поскольку таких доказательств исследовано не было.

Выражает несогласие с приговором и в части назначенного наказания. Обращает внимание на то обстоятельство, что в обвинительном заключении не было указано такого отягчающего наказание обстоятельства как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, потому суд не мог самостоятельно признать данное обстоятельство отягчающим. Государственный обвинитель от обвинения по ч. 2 ст. 35 УК РФ отказался.

Просит приговор изменить, его действия квалифицировать по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228.3 УК РФ, исключить указание о наличии отягчающего обстоятельства: совершение преступления в группе лиц по предварительному сговору, назначить наказание по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ;

- адвокат Селезнева И.Б. в защиту осужденного Шумлина А.Ю. выражает несогласие с приговором, считает, что действия Шумлина были неверно квалифицированы, а назначенное наказание является несправедливым. Приводит те же самые доводы, что и осужденный Шумлин А.Ю. Дополнительно указывает на отсутствие доказательств факта работы магазина, который приобрел Шумлин, также указывает на то обстоятельство, что выводы о допустимости протокола допроса в качестве подозреваемого не основаны на исследованных доказательствах, на незаконность процедуры возбуждения уголовного дела N от ДД.ММ.ГГГГ, ставит вопрос об изменении приговора, квалификации действий Шумлина А.Ю. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228.3 УК РФ, исключении отягчающего наказание обстоятельства "совершение преступления в группе лиц по предварительному сговору" и о назначении наказания по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В возражениях на указанные жалобы заместитель прокурора Московской области просит оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, выслушав участников процесса, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Шумлина соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, основываются на достаточной совокупности исследованных доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Шумлин, допрошенный в судебном заседании вину признал частично, пояснил, что после смерти бабушки стал употреблять наркотические средства, затем решилзаняться их изготовлением для продажи через интернет магазин " "данные изъяты"", приобрел прекурсоры, наркотические средства изготавливал один, сбытом не занимался, по телефонным переговорам пояснить ничего не мог, жидкости в изъятых емкостях являлись отходами и подлежали утилизации. Изложенные в протоколе явки с повинной сведения о том, что он в одиночку произвел наркотическое средства мефедрон массой 806, 2 гр, которое хранил, подтвердил.

Частично подтвердил показания, данные на предварительном следствии, в которых пояснял о том, что в январе 2021 г. из приобретенных ингредиентов произвел и стал хранить 806 г наркотического средства мефедрон, изготавливал наркотик один, произведя наркотик выехал из дома чтобы сделать закладку по предзаказу.

Вина осужденного помимо его показаний, подтверждается также показаниями свидетелей:

- Свидетель N2, являющегося ст.оперуполномоченным "данные изъяты", который пояснил, что в начале ноября 2022 г. был задержан молодой человек, имеющий при себе наркотическое средство, в рамках оперативного мероприятия получили информацию о возможной причастности к незаконному обороту наркотических средств молодых людей, передвигающихся на автомашине " "данные изъяты"", черного цвета, владелец автомобиля был установлен - Шумлин, на территории участка около "адрес" он почувствовал резкий химический запах, в ходе ОРМ "Наблюдение" он увидел как Шумлин вышел из дома зашел в гараж и вынес из него канистры с жидкостями, которые переливал из одной емкости в другую, после чего возник стойкий химический запах. При задержании Шумлин был досмотрен, в ходе обыска были изъяты наркотические вещества и прекурсоры, некоторые наркотические вещества лежали в чемодане расфасованными по видам и консистенциям, некоторые сушились на поддонах под вентиляторами, помещение гаража, в котором проводился обыск было оборудовано системой вентиляции, там находились помимо прочего две большие воронки, миксеры, поддоны, "вакуумники" и весы, которые были изъяты.

Из оглашенных показаний свидетеля Свидетель N4, следует, что она узнала о том, что Шумлин занимается производством наркотического средства мефедрон, которым он ее угощал, общалась она с Шумлиным также и в мессенджере " "данные изъяты"", кроме того, Шумлин рассказывал ей как можно изготовить мефедрон и говорил, что сам этим занимается. В судебном заседании Свидетель N4 пояснила, что в переписке для обозначения мефедрона использовала слово "мяу", показания, данные на следствии подтвердила, но уточнила, что об изготовлении Шумлиным наркотических средств узнала после его задержания.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля Свидетель N1 следует что Шумлин рассказывал ему об изготовлении им наркотических средств для продажи, о приобретении интернет магазина " "данные изъяты"", рассказывал ему Шумлин и об успехах в изготовлении наркотика, описывал процесса химических реакций, оглашенные показания Свидетель N1 подтвердил в судебном заседании.

Помимо указанных доказательств вина Шумлина А.Ю. подтверждается также актом оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" (т. 1 л.д. 127-128); актом досмотра (т. 1 л.д.129); протоколами обыска (т. 1 л.д. 88-97, 100-119); согласно которым в "адрес", в гараже были обнаружены и изъяты вакуумный упаковщик, пакет с веществом, являющимся со слов Шумлина А.Ю. наркотическим, которое он сам изготовил, куртка и пара сапог, надеваемые при изготовлении наркотических средств, мобильный телефон "данные изъяты"", переносной персональный компьютер " "данные изъяты"", чемодан с находящимися внутри веществами, упакованными в различные пакеты, многочисленные емкости, бочки, канистры с жидкостями, металлические ложки, ковш, стеклянная посуда, воронки, стеклянные колбы с жидкостями и наслоениями вещества, бутылки с жидкостями, 4 маски-респиратора (противогазы), ведра, несколько пар перчаток, магнитные мешалки, вакуумные насосы; заключениями эксперта N (т. 2 л.д. 8-16) и протокол осмотра предметов (т. 4 л.д. 1-79, 80-296, 297-307), проведенному по информации, содержащейся в компьютере и телефоне Шумлина А.Ю, подтверждающая участие Шумлина в незаконном производстве наркотических средств, осуществляемая им совместно с другими лицами; протоколом осмотра флеш-накопителя (т. 4 л.д. 1-79), находящегося на момент проведения обыска в обнаруженном и изъятом переносном компьютере Шумлина " "данные изъяты"" было установлено наличие на нем многочисленных текстовых файлов, содержащих описание процесса изготовления наркотического средства мефедрон, а также фотографий канистр и специального химического оборудования, участков местности, выделенных красными стрелками, порошкообразного вещества с рисованным изображением енота - логотипа магазина " "данные изъяты""; заключениями эксперта N о химическом составе изъятых в ходе обыска дома и гаража веществом (т. 2 л.д. 28-31), заключением эксперта N (т. 2 л.д 39-42)о химическом составе изъятых в ходе обыска из гаража жидкости, находящейся в трех колбах,

смывов с 8 стеклянных колб, стеклянного баллона, 3 фарфоровых воронк, керамической воронки, 3 стеклянных химических стаканов, 12 стеклянных бутылок, 6 вакуумных насосов, изъятых там же; заключением эксперта N (т. 2 л.д. 50-53) о химическом составе изъятых в ходе обыска гаража веществ из полимерной емкости массой 316, 6 г, полимерной воронки, полимерной емкости, массой 0, 02 г, полимерных емкостей, смывов с поверхностях трубок, пустых емкостей из стекла и металлического ковша, изъятых там же; заключением эксперта N (т. 2 л.д. 61-63) о химическом составе изъятых в ходе обыска гаража жидкостей в 3 полимерных емкостях и 1 стеклянной банке; заключением эксперта N (т. 2 л.д. 71-73) о химическом составе веществ в 6 полимерных бочках, стеклянного лотка, 2 полимерных емкостей, смывов с металлической ложки, обрезков бумаги; согласно заключениям эксперта N (т. 2 л.д. 144-145), N (т. 2 л.д. 177-178), N (т. 2 л.д. 185-186) следует, что на двух парах сапог и полукомбинезоне, кофте, 2 куртках, 2 перчатках, изъятых в ходе обыска в жилище содержатся наркотическое средство мефедрон;

- заключением эксперта N (т. 2 л.д. 81-82), о химическом составе жидкостей в полимерных канистрах, согласно которому указанные жидкости в своей совокупности могут использоваться при синтезе наркотического средства мефедрона; заключением эксперта N (т. 2 л.д. 90-91), согласно которому на поверхности отрезков бумаги содержится наркотическое средство мефедрон; из заключения эксперта N (т. 2 л.д. 163-164) следует, что на поверхностях 5 ведер, 2 противогазов, полимерных фляги и пакета, изъятых в ходе обыска гаража содержится наркотическое средство мефедрон;

- заключением экспертов N (т. 2 л.д. 115-118), N (т. 2 л.д. 133-136), N (т. 2 л.д. 211-216) согласно которым пот на 1 из масок-респираторов, изъятой в ходе обыска в гараже произошел от Шумлина, следы биологического происхождения, содержащие пот, обнаруженные на других масках-респираторах и паре сапог произошли от лица мужского генетического пола, но не от Шумлина;

- согласно заключению эксперта N (т. 2 л.д. 151-155) следы биологического происхождения на масках-респираторах, изъятых в ходе обыска жилища, произошли в результате смешения ДНК двух и более лиц, одно из которых лицо мужского генетического пола;

- согласно полученных из отделения Пенсионного Фонда России по г. Москве и Московской области и УНС России по г. Москве какие-либо взносы работодателем Шумлиным А.Ю. (ИП Шумлин А.Ю.) на индивидуальный счет Шумлина А.Ю. не вносились, законных доходов, предполагающих уплату налогов Шумлин А.Ю. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ не имел;

- согласно протоколу осмотра и детализации телефонных соединений телефоны, находящиеся в пользовании Шумлина А.Ю. систематически в период с ДД.ММ.ГГГГ фиксировались в "адрес" городском округе.

Свидетель Свидетель N3 пояснила, что о переоборудовании гаража узнала только после задержания "данные изъяты" - Шумлина А.Ю.

Кроме того, в ходе судебного заседании (т. 9 л.д. 110 протокола судебного заседания) исследован протокол осмотра предметов (документов) накопителя на жестком диске от ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 80-296) с перепиской Шумлина. Проанализировав переписку Шумлина суд правильно пришел к выводу о том, что в переписке идет речь об изготовлении наркотических средств, в ходе общения собеседники неоднократно упоминают термин "мяу", которым со слов свидетеля Свидетель N4 завуалированно обозначается наркотическое средство "мефедрон", кроме того, исходя из переписки речь идет о том, что преступление совершается группой лиц, о том, же свидетельствуют и заключения экспертов об обнаружении масок, предметов одежды и обуви со следами биологических следов, которые помимо следов Шумлина имеют следы и иных лиц.

Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд дал им верную юридическую оценку, с которой согласен и суд апелляционной инстанции.

Доводы о недопустимости первоначальных показаний, поскольку они были даны Шумлиным, находящимся в состоянии наркотического опьянения проверялись судом и с выводами в данной части судебная коллегия согласна.

Противоречат заключениям судебно-химических экспертиз о содержании наркотических веществ в обнаруженных жидкостях в сухом остатке и доводы о том, что обнаруженные в канистрах и бочках жидкости являлись отходами производства, в ходе производства экспертиз из указанных жидкостей получены наркотические средства в сухом остатке.

Не основаны на требованиях закона и доводы о необходимости исключения из числа доказательств протокола осмотра флеш-накопителя. Такие доводы были предметом оценки суда первой инстанции. Мотивы принятого решения судебная коллегия считает обоснованными.

Так, на фототаблице к протоколу обыска зафиксировано нахождение флеш-накопителя в компьютере на момент проведения обыска, сам осужденный также подтвердил данный факт, при этом уточнив что флеш-накопитель принадлежал именно ему, также он показал об обстоятельствах приобретения указанного флеш-накопителя, а также о намерении сбывать наркотическое средство через интернет-магазин " "данные изъяты"", информация о котором содержалась на указанном флеш-накопителе. Отсутствие экспертизы по указанному накопителю не является основанием для признания его недопустимым доказательством.

Являются несостоятельными и доводы о том, что не была проведена экспертиза по обнаруженным в гараже предметам с целью установления достаточности обнаруженных веществ для производства мефедрона. Вина Шумлина в совершении незаконного производства наркотических средств в особо крупном размере установлена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

При таких обстоятельствах суд правильно пришел к выводу о доказанности вины осужденного Шумлина и дал правильную юридическую оценку его действиям.

Доводы осужденного и защиты о том, что Шумлин осуществил лишь однократное изготовление наркотических средств противоречат вышеприведенным доказательствам, исследованным в судебном заседании, его же собственным показаниям о периоде производства им наркотических средств, а также количеству изъятого наркотического средства, факта переоборудования отдельно стоящего здания, фактом получения посредством интернет инструкций по изготовлению наркотического средства мефедрон, приобретении, монтаже и использовании специального химического оборудования, технических устройств и защитных средств, в приобретении и хранении большого количества веществ, в том числе прекурсоров, предназначенных для синтеза наркотических средств, приобретении интернет-магазина, упаковочного оборудования и весов, предназначенных для взвешивания и расфасовки наркотического средства.

При таких обстоятельствах выводы суда о том, что имело место производство наркотических средств в особо крупном размере основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и оцененных в приговоре доказательств.

Не основаны на исследованных доказательствах и доводы о необходимости квалификации действий Шумлина по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, поскольку он намеревался сбывать наркотические средства, но сбыт осуществить ему не удалось. Его действия верно квалифицированы как оконченное преступление, поскольку он обвинялся в незаконном производстве наркотических средств в особо крупном размере с целью дальнейшего сбыта, незаконное производство наркотических средств в особо крупном размере с целью дальнейшего сбыта им и было произведено.

Таким образом, оснований для переквалификации судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает.

Психическое состояние Шумлина проверено, суд обоснованно признал его вменяемым с учетом выводов комиссии экспертов, его поведения в судебном заседании. (т. 7 л.д. 288-290)

При назначении наказания Шумлину суд в полной мере учел требования ст.6, 43, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, в том числе, смягчающие наказания обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Суд правильно учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств его положительные характеристики, отсутствие судимости, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие заболеваний у него и его родственников, по преступлению, предусмотренному ч. 5 ст. 228.1 УК РФ суд правильно признал смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной и активное способствование в раскрытии и расследовании преступления, поскольку Шумлин сообщил пароли от мобильных устройств, дающих доступ к его переписке с другими лицами, связанной с незаконным производством наркотических средств.

Обстоятельством, отягчающим наказание по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228.3 УК РФ суд верно признал факт его совершения в составе группы лиц по предварительному сговору, такое отягчающее наказание обстоятельство указано и органами предварительного расследования в обвинительном заключении (т. 8 л.д. 303), а доводы защиты о том, что такое обстоятельство отсутствовало в обвинительном заключении, не основаны на материалах дела.

По преступлению, предусмотренному ч. 5 ст. 228.1 УК РФ отягчающих обстоятельств не установлено.

Назначенное таким образом наказание как по каждому преступлению, так и по совокупности преступлений, судебная коллегия считает соразмерным содеянному и справедливым. Оснований к его смягчению, в том числе и с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств, не усматривает с учетом обстоятельств и тяжести преступлений, за совершение которых Шумлин осужден.

Оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия также, как и суд первой инстанции с учетом общественной опасности преступлений, за совершение которых осужден Шумлин, не усматривает.

Режим отбывания наказания определен верно, зачет содержания под стражей в срок отбывания наказания также произведен верно.

Судьба вещественных доказательств разрешена правильно.

При таких обстоятельствах основания для отмены либо изменения приговора отсутствуют.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Московского областного суда от 21 июня 2022 года в отношении Шумилина Александра Юрьевича оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии вступившего в законную силу приговора.

В случае подачи кассационной жалобы либо представления, осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи