Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 20 октября 2022 г. по делу N 7У-8800/2022[77-4107/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Коняева И.Б, судей Шумаковой Ю.М. и Бородинова В.В.

при ведении протокола секретарем Хохловой Д.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 мая 2022 года.

По приговору Новочеркасского городского суда Ростовской области суда от 21 февраля 2022 года Ганзенко Е.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден по ч. 2 ст. 290 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в однократном размере суммы взятки, то есть в размере "данные изъяты" по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно ему назначено 4 года 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере "данные изъяты" в доход государства, на основании ст. 48 УК РФ Ганзенко Е.А. назначено дополнительное наказание в виде лишения специального звания - "данные изъяты"

разрешены вопросы о мере пресечения, об исчислении срока наказания, зачете времени нахождения под домашним арестом в срок лишения свободы и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 мая 2022 года приговор в отношении Ганзенко Е.А. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Коняева И.Б, выступление прокурора Сокол А.Ю, поддержавшей доводы кассационного представления об отмене апелляционного определения, возражения адвоката Турабелидзе С.Ю, в защиту осуждённого Ганзенко Е.А, судебная коллегия

установила:

Ганзенко Е.А, являясь должностным лицом - начальником отдела "данные изъяты", осужден за получение лично взятки в виде денег за общее покровительство и попустительство по службе, в значительном размере, а также за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Капитонов С.В, оспаривая законность и обоснованность приговора и апелляционного определения, ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, указывает, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка показаниям свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, данных ими в ходе предварительного следствия, о наличии умысла у Ганзенко Е.А. на получение взятки в крупном размере, а также на получение им взятки в течение четырех месяцев в сумме "данные изъяты". Не получили надлежащей оценки и показания самого осужденного Ганзенко, данных им в ходе предварительного следствия с участием адвокатов, признававшим факт получения взятки в крупном размере в сумме "данные изъяты" Неверная оценка совокупности представленных суду доказательств, привели к неправильной заниженной уголовно-правовой квалификации действий Ганзенко по первому преступлению (получение взятки в значительном размере), в результате чего осужденному назначено чрезмерно мягкое наказание, как по статье 290 УК РФ, так и по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. Кроме того, дополнительное наказание в виде лишения Ганзенко специального звания - "данные изъяты" назначено судом в нарушение положений ст. 48 УК РФ, так как оно не было назначено судом за конкретное тяжкое преступление, а назначено только по совокупности преступлений. Вышеуказанным нарушениям требований закона судом апелляционной инстанции надлежащей оценки не дано и не приведено обоснований и мотивов отказа в удовлетворении апелляционного представления прокурора, в связи с чем просит об отмене апелляционного определения, направлении уголовного дела в отношении Ганзенко на новое апелляционное рассмотрение в Ростовский областной суд, в ином составе суда.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия находит апелляционное определение подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие существенные нарушения судом апелляционной инстанции по настоящему уголовному делу допущены.

В силу ч. 4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона определение признается таковым, если суд при его вынесении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы, основываясь на установленных им фактах, правильно применил уголовный закон.

Согласно ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу положений ч. 2 ст. 43 и ч. 3 ст. 60 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Статьей 299 УПК РФ на суд возложена обязанность дать правильную юридическую оценку действиям подсудимого при вынесении приговора.

Судами данные положения закона нарушены.

Органом предварительного расследования содеянное Ганзенко Е.А. квалифицировано по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ как получение должностным лицом лично взятки в виде денег за общее покровительство и попустительство по службе, если они совершены в крупном размере, и по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения.

Судом первой инстанции действия Ганзенко Е.А. в части получения от ФИО11 взятки в виде денег, в крупном размере, переквалифицированы на ч. 2 ст. 290 УК РФ - получение должностным лицом лично взятки в виде денег за общее покровительство и попустительство по службе, в значительном размере.

Суд апелляционной инстанции подтвердил законность названных выводов суда первой инстанции.

Вместе с тем, с данными выводами судов первой и второй инстанций нельзя согласиться, так как они основаны на неверной, неполной, не всесторонней оценке исследованных судом доказательств, в нарушение ст. 87, 88 УПК РФ.

Так, органом предварительного расследования Ганзенко Е.А. предъявлено обвинение в том, что, являясь должностным лицом - начальником отдела "данные изъяты" в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ потребовал от ФИО11, состоящего в должности заместителя "данные изъяты" и находящегося от него в непосредственной служебной зависимости, ежемесячно передавать ему денежные средства в сумме "данные изъяты" за общее покровительство и попустительство по службе. Далее, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, Ганзенко Е.А. в своем служебном кабинете получил от ФИО11 взятку в виде денег частями по "данные изъяты". ежемесячно, в общей сумме не менее "данные изъяты" в крупном размере.

В обоснование обвинения органом предварительного следствия представлены следующие доказательства, не получившие надлежащей оценки судов:

показания самого Ганзенко Е.А, приведенные в его явке с повинной, протоколах допросов в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, оглашенных в ходе судебного разбирательства в порядке ст. 276 УПК РФ в связи существенными противоречиями "данные изъяты" Все они даны с участием адвокатов, в том числе и явка с повинной. При этом, несмотря на несогласие с юридической оценкой его действий, Ганзенко Е.А. подтвердил получение от ФИО11 денежных средств в сумме, установленной органом предварительного расследования;

из оглашенных в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО11 от ДД.ММ.ГГГГ следует, что с ДД.ММ.ГГГГ ему известно о том, что инспекторы "данные изъяты" в количестве 20 лиц в целях передачи начальнику отдела Ганзенко Е.А, по его требованию, собирали ежемесячно по "данные изъяты" которые он ФИО17 ежемесячно в период с ДД.ММ.ГГГГ передавал своему непосредственному начальнику Ганзенко Е.А. деньги в сумме от "данные изъяты" всего от "данные изъяты" Он боялся, что, если он не будет собирать деньги с инспекторов "данные изъяты" для начальника отдела, то его могут уволить без объяснения причин. Ему известно, что часть денежных средств Ганзенко передавалась вышестоящему руководителю, но кому конкретно - не известно "данные изъяты"

из показаний свидетеля ФИО13 следует, что перед назначением на должность командира отдельного взвода "данные изъяты" он общался с Ганзенко Е.А, который указал ему на необходимость ежемесячного сбора денежных средств с подчиненных сотрудников в сумме "данные изъяты" и последующей передачи ему, от данной обязанности он уклонился;

из показаний свидетеля ФИО12 следует, что с ДД.ММ.ГГГГ. он работал в качестве командира отдельного взвода "данные изъяты" ДД.ММ.ГГГГ его непосредственный начальник Ганзенко Е.А. потребовал от него собрать с подчиненных сотрудников деньги и передавать ему. Поняв незаконность требований Ганзенко, он (ФИО18 отказался от выполнения данных указаний, после чего со стороны Ганзенко к нему начались претензии, он уволился со службы;

из содержания стенограмм прослушивания разговоров Ганзенко Е.А. и ФИО14 в служебном кабине Ганзенко Е.А, полученных "данные изъяты" "адрес" в рамках оперативно-розыскных мероприятий в период: ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" рассекреченных постановлением заместителя начальника органа дознания от ДД.ММ.ГГГГ, установлены факты ежемесячных сборов Ганзенко при участии ФИО19 денежных средств в различных суммах с инспекторов "данные изъяты" по "данные изъяты" с каждого, в том числе с ФИО20

Органом предварительного следствия в подтверждение обвинения суду первой инстанции представлены и иные доказательства (протоколы осмотра аудио и видеофиксации; протоколы допросов многочисленных свидетелей и очных ставок и т.д.), не получивших надлежащую оценку суда с токи зрения относимости, допустимости и достоверности.

Помимо этого, вызывает сомнение обоснованность выводов суда первой инстанции об исключении части сумм денежных средств, из общего размера полученной Ганзенко взятки, истраченных им по своему усмотрению, в том числе переданных уборщицам, секретарю или иным лицам.

Так, согласно п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 (ред. от 24.12.2019) "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", получение и дача взятки, а равно незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе считаются оконченными с момента принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, хотя бы части передаваемых ему ценностей (например, с момента передачи их лично должностному лицу, зачисления с согласия должностного лица на указанный им счет, "электронный кошелек"). При этом не имеет значения, получили ли указанные лица реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными им ценностями по своему усмотрению.

Таким образом, суд первой инстанции отверг и признал недостоверными ряд доказательств стороны обвинения, не приведя их в приговоре в полном объеме, сделав преждевременные умозаключения, относительно их приемлемости в доказывании обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, подтверждающих наличие умысла на получение Ганзенко взятки, в крупном размере, что повлекло переквалификацию действий Ганзенко Е.А. с более тяжкого преступления, предусмотренного п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на менее тяжкое преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 290 УК РФ, и как, следствие, назначение несправедливого наказания.

Кроме того, дополнительное наказание в виде лишения Ганзенко специального звания - "данные изъяты" назначено судом в нарушение положений ст. 48 УК РФ, так как оно не было назначено судом за конкретное тяжкое преступление, а назначено только по совокупности преступлений.

На основании ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции, при этом, по смыслу закона, проверка законности приговора предусматривает проверку правильности применения судом норм уголовного закона, а проверка обоснованности приговора означает проверку соответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, установленным по делу и проверенным в ходе судебного разбирательства.

Согласно п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указываются мотивы принятого решения, в соответствии с ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ, п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" в нем должны быть указаны основания, по которым приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционной жалобы или представления не подлежащими удовлетворению.

Этим требованиям закона апелляционное определение суда апелляционной инстанции не отвечает, поэтому оно подлежит отмене в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на правильность квалификации действий осужденного и назначение необоснованно мягкого наказания, не отвечающего целям уголовного закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, что является основанием для направления материалов уголовного дела в отношении Ганзенко Е.А. на новое судебное разбирательство в суд апелляционной инстанции, поскольку допущенные нарушения невозможно устранить в суде кассационной инстанции.

При этом приговор "данные изъяты" а также "данные изъяты" в отношении ФИО11, в соответствии с которыми он признан виновным по ч. 2 ст. 291, ч. 1 ст. 285 УК РФ за дачу взятки Ганзенко в сумме "данные изъяты" не имеют преюдициального значения для нового рассмотрения уголовного дела в отношении Ганзенко Е.А, по основаниям, приведенным в настоящем определении.

При новом рассмотрении уголовного дела в отношении Ганзенко Е.А. суду апелляционной инстанции необходимо дать надлежащую оценку доводам, приведенным в представлениях прокурора, а также совокупности всех доказательств в полном объеме, в том числе показаний свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, данных ими в ходе предварительного следствия.

Поскольку по приговору Новочеркасского городского суда Ростовской области суда от 21 февраля 2022 года Ганзенко Е.А. осужден к реальному наказанию в виде лишения свободы на определенный срок, мера пресечения ему была изменена судом первой инстанции на заключение под стражу до вступления приговора суда в законную силу, то судебная коллегия не усматривает оснований для изменения данной меры пресечения.

Руководствуясь ст. ст. 401.14-16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. удовлетворить.

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 мая 2022 года в отношении Ганзенко Е.А. отменить;

уголовное дело в отношении Ганзенко Е.А. направить на новое апелляционное рассмотрение в Ростовский областной суд, но иным составом суда.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий -

Судьи: