Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18 октября 2022 г. по делу N 7У-9613/2022[77-3537/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

в составе:

председательствующего судьи Бакулиной Л.И, судей Москаленко А.В, Гончаровой Л.А, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кулаковым П.В.

с участием:

прокурора Юрздицкого К.А, защитников осужденного Давидяна Н.Э. - адвокатов Смиховича И.С, Боровиковой И.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Давидяна Н.Э. и его защитников - адвокатов Смиховича И.С, Боровиковой И.А. на приговор Конаковского городского суда Тверской области от 30 марта 2022 года.

Приговором Конаковского городского суда Тверской области от 30 марта 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Давидяну Н.Э. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ), зачтено в срок лишения свободы время задержания Давидяна Н.Э. под стражей 30 января 2020 года, и период с 30 марта 2022 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

В апелляционном порядке приговор суда первой инстанции не обжалован, вступил в законную силу 26 апреля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Москаленко А.В, выступления защитников осужденного Давидяна Н.Э. - адвокатов Смиховича И.С. и Боровиковой И.А в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Юрздицкого К.А. о законности вынесенного судебного решения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Давидян Н.Э. признан виновным и осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ, совершенные в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в "адрес", в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Давидян Н.Э. вину в совершенном преступлении не признал, указав на отсутствие у него умысла на сбыт наркотических средств и психотропных веществ, так как наркотические средства были приобретены им для личного употребления.

В кассационной жалобе адвокаты Смихович И.С. и Боровикова И.А. выражают несогласие с постановленным в отношении Давидяна Н.Э. приговором, считают его незаконным, необоснованным и несправедливым, так как доказательства по уголовному делу не подтверждают наличие в действиях их подзащитного умысла на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере.

В частности указывают, что показаниями свидетеля ФИО7, оперуполномоченного УФСБ России по "адрес", и протоколом обследования автомобиля "данные изъяты" с госномером N, принадлежащего Давидяну Н.Э, подтверждается лишь факт незаконного хранения последним наркотических средств и психотропных веществ, но не содержит информации относительно его причастности к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ. Наличие у Давидяна Н.Э. наркотических средств и психотропных веществ, а также электронных весов, не является прямым доказательством его причастности к сбыту наркотических средств и психотропных веществ.

Показания другого свидетеля - ФИО8, также не содержат какой-либо информации о причастности Давидяна Н.Э. к незаконному сбыту наркотических средств, а только изобличают ФИО11 в этом. При этом разговор ФИО8 с ФИО11 относительно приобретения амфетамина не содержит сведений о конкретном лице, от которого было получено наркотическое средство.

Обнаружение в ходе обследования гаражного бокса, используемого Давидяном Н.Э, каннабиса-марихуаны только подтверждает факт незаконного хранения наркотического средства и свидетельствует об отсутствии умысла на сбыт таковых. При этом акцентируют внимание на том, что Давидян Н.Э. был ранее привлечен 03 июня 2020 года к административной ответственности по ч. 1 ст. 6.8 КоАП РФ за незаконное хранение каннабиса-марихуаны с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 4000 рублей. Показания свидетеля ФИО10 об обстоятельствах проведения обследования гаражного бокса не содержат информации о лицах, приобретавших либо намеревавшихся приобрести у Давидяна Н.Э. наркотические средства.

Анализируя показания свидетеля ФИО11, авторы жалобы утверждают, что приобретение наркотических средств, вопреки выводам суда, было совместным. Денежные средства переводились ФИО11 Давидяну Н.Э. с целью совместного приобретения наркотических средств, которые затем передавались при встрече. При этом каких-либо доказательств, подтверждающих то, что ФИО11 приобретал наркотик у Давидяна Н.Э. за денежные средства, что свидетельствует о сбыте последним, материалы уголовного дела не содержат.

Отмечают, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" в отношении ФИО11 и Давидяна Н.Э. в период с 09 декабря 2019 по 29 января 2020 года не было зафиксировано и задокументировано ни одного факта незаконного хранения, либо сбыта Давидяном Н.Э. наркотических средств как ФИО11, так и иным потребителям наркотических средств. Также не доказано, что 29 января 2020 года ФИО11 намеревался приобрести у Давидяна Н.Э. амфетамин, поскольку представленная стенограмма и аудиозаписи телефонных переговоров между ними не содержат сведений о том, что ФИО11 перечислил Давидяну Н.Э. деньги за амфетамин. Обследование квартиры семьи Ковалевых также не подтвердило указанные обстоятельства, так как в нем не было обнаружено ни наркотических средств, ни денежных средств, предназначенных для приобретения амфетамина.

Оспаривают протокол ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 29 января 2020 года об обследовании участка местности, расположенного с торца здания жилого дома N по адресу: "адрес", поскольку он составлен с нарушением требований ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а именно в постановлении о проведении данного ОРМ не указывается место предлагаемого обследования, а только запись о том, что проводится "по месту нахождения Давидяна", не указывается не только объект исследования, но и его адрес, что не позволяет установить территориальную компетенцию данного объекта.

Также указывают, что не установлено точное место, где именно были изъяты наркотические средства, так как в справках N 81, 79 указано, что вещества были изъяты вблизи жилого дома N по "адрес" в "адрес", а в справке N 82 - непосредственно в данном жилом доме. Ссылаются на отсутствие данных о том, что производилось исследование в отношении средств и веществ, изъятых из автомобиля Давидяна Н.Э. и вывод о том, что они являются наркотическими.

CD-диск, содержащий записи телефонных переговоров с абонентского номера Давидяна Н.Э, полученные в ходе ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров" считают недопустимым доказательством, так как данное оперативно-розыскное мероприятие было проведено с нарушением ст.ст. 8, 9 Федерального закона от 12 августа 1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а именно сотрудниками УФСБ России по "адрес" не представлено мотивированное постановление, в котором должны быть указаны основания и сроки проведения данного ОРМ, а на копии постановления судьи Тверского областного суда N от ДД.ММ.ГГГГ отсутствует гербовая печать суда, что ставит под сомнение законность проведённого в отношении Давидяна Н.Э. данного оперативно-розыскного мероприятия.

Опровергают вывод суда о том, что значения слов "мед", "мясо" и "чай" являются условными обозначениями наркотических средств, так как показаниями свидетеля ФИО12 подтверждается, что он с Давидяном Н.Э. обсуждался вопрос относительно приобретения у последнего продуктов питания.

Указывают, что обжалуемый приговор построен исключительно на показаниях свидетеля ФИО11, который, несмотря на достоверно установленную причастность к незаконному сбыту наркотических средств, до настоящего времени не привлечен к уголовной ответственности, что может свидетельствовать о заинтересованности органов предварительного следствия в его показаниях.

Судом не учтен тот факт, что Давидян Н.Э. сам является потребителем наркотических средств, а обнаруженные у него наркотические средства и психотропные вещества приобретены для личного потребления. Сведения, отражённые в объяснениях Давидяна Н.Э, получены под давлением, в отсутствии защитника, а сам он был лишен возможности его пригласить. Не соглашаются с признанием данного объяснения - как активное способствование расследованию уголовного дела, так как в ходе судебного заседания не обсуждался вопрос о признании данного объяснения таковым.

На основании изложенного, авторы жалобы просят отменить приговор и направить материалы уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В кассационной жалобе осужденный Давидян Н.Э, не соглашаясь с вынесенным приговором, указывает, что после доставления его в орган ФСБ для дачи объяснений, ему не предоставили право пригласить защитника, что нарушило его права на защиту, разъяснение ему прав произведено формально. Тест на наличие в организме наркотических веществ после задержания ему не проводился, хотя он сам находился в состоянии опьянения. Отмечает, что изъятые из его автомобиля наркотические средства предназначены для личного потребления, при том, что он их употребляет в больших количествах, что свидетельствует об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств. Просит учесть, что до заключения его под стражу, он имел постоянное место работы, на учетах у врачей-нарколога и психиатра не стоит, проживал постоянно по месту своего жительства, там же по месту работы характеризуется положительно, имеет отца, который является инвалидом третьей группы, и мать, страдающую онкологическим заболеванием, ведет активный образ жизни, занимается спортом. Просит приговор отменить и направить материалы на новое рассмотрение с целью переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на кассационные жалобы Конаковский межрайонный прокурор Тверской области Панов Е.А. считает постановленный в отношении Давидяна Н.Э. приговор законным и обоснованным, его вина в инкриминируемом преступлении подтверждается совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка и они признаны допустимыми. Назначенное Давидяну Н.Э. наказание является справедливым и соразмерным содеянному. Просит приговор суда первой инстанции оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитников - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и поступивших на них возражений, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судом первой инстанции не допущено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, постановленный в отношении Давидяна Н.Э... приговор в полной мере отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступления.

Выводы суда о виновности Давидяна Н.Э. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности признал их достаточными для постановления в отношении него обвинительного приговора.

Несмотря на не признание осужденным своей вины в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, его виновность в совершении инкриминированного ему деяния подтверждается:

- показаниями свидетеля ФИО7 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", в ходе которого в автомобиле "Рено Логан", принадлежащем Давидяну Н.Э, на коврике у водительского сидения была обнаружена сумка черного цвета прямоугольной формы с ремнем черного цвета, в котором обнаружены полиэтиленовые пакеты с ювелирными весами, 3, 5 таблетками оранжевого цвета с оттиском изображения в виде быка; сверток из бумаги, в котором находился пакет с порошкообразным веществом светлого цвета; отрывок фольги металлического цвета; вещество темного цвета в брикетах, которые были изъяты и упакованы в установленном порядке, по факту обследования был составлен протокол, ознакомленный и подписанный всеми участвующими лицами;

- показаниями свидетеля ФИО11 о том, что с декабря 2018 года он систематически приобретает наркотические и психотропные вещества: гашиш и амфетамин (фен) у Давидяна Н.Э. для личного употребления, а также для перепродажи небольшой части купленного своим знакомым. При необходимости приобретения наркотического средства он звонил ФИО1, и договаривался с ним о встрече, о количестве наркотических средств и месте их доставки. Наркотические средства Давидян Н.Э. привозил уже расфасованными, их передача происходила из рук в руки, оплата происходила по факту, то есть он расплачивался после получения наркотика, либо наличными, либо переводом через банкомат на банковскую карту Давидяна Н.Э. Об обстоятельствах, где Давидян Н.Э брал наркотики ФИО14 неизвестно. В последний раз у Давидяна Н.Э. пытался приобрести амфетамин, который в телефонном разговоре обозначался как "мед". 28 января 2020 года сделка, несмотря на предварительную договорённость, не состоялась, так как к месту встречи Давидян Н.Э. не приехал, на СМС-сообщение с предложением ее перенести - не ответил.

- а также показаниями свидетелей ФИО10, подробно пояснившего обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в гаражном боксе, используемом Давидяном Н.Э, а также обыска в жилом помещении по месту жительства ФИО11 и о результатах их проведения; показаниями свидетеля ФИО8 об обстоятельствах приобретения у ФИО11 наркотических средств, природа происхождения которых ему неизвестна, а также об использовании "сленгов", заменяющих названия наркотических средств; свидетеля ФИО15 об обстоятельствах, ставших известными в связи с задержанием Давидяна Н.Э.; свидетелей ФИО12, ФИО16, охарактеризовавших личность Давидяна Н.Э.; а также протоколами обследования помещений, зданий, сооружении, участков местности и транспортных средств, протоколами выемки, проверки показаний на месте, осмотра предметов (документов), очных ставок, заключениями эксперта, установившего наличие в изъятых веществах наркотические средства, их наименование, состав и вес, результатами ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров" и "Снятие информации с технических каналов связи" и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

К показаниям осужденного Давидяна Н.Э, изложившего доводы о непричастности к сбыту наркотических средств и психотропных веществ, суд обоснованно отнесся критическими, так как они опровергаются показаниями свидетелей ФИО11, ФИО7, протоколом очной ставки между ФИО11 и Давидяным Н.Э, заключениями эксперта об установлении наличия в изъятых веществах наркотических средств, результатами оперативно-розыскных мероприятий.

Обоснованных данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, а также об оговоре ими осужденного, установлено не было. Показания свидетелей являются последовательными, не противоречат материалам дела, оснований не доверять им у суда не имелось. Порядок оглашения показаний, предусмотренный ст. 281 УПК РФ, судом не нарушен.

В частности, вопреки доводам жалоб, оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО11 у судебной коллегии также не имеется. Свидетель был непосредственно допрошен в ходе судебного следствия, после разъяснения ему его процессуальных прав, предусмотренных ст. 56 УПК РФ, также свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. При этом, как сам Давидян Н.Э. пояснил, он не знает почему ФИО11 его оговаривает, учитывая, что неприязненные отношения между ними отсутствуют.

Экспертизы по делу, выводы которых исследовались судом и положены в основу приговора, проведены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих их назначение и производство. Исследования проведены компетентными экспертами на основании соответствующих постановлений; эксперты об ответственности по ст. 307 УК РФ предупреждались, обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ им разъяснялись; в заключениях указаны методики исследований; выводы экспертов логичны, последовательны и сомнений в своей обоснованности не вызывают.

Размер изъятых у Давидяна Н.Э. наркотических средств и его виды определены в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 года N 1002.

Результаты оперативно-розыскной деятельности получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проверены и оценены судами с учетом требований ст. ст. 87 - 89 УПК РФ и правомерно положены в основу обвинительного приговора. Каких-либо данных о возможной провокации со стороны правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий не усматривается, поскольку умысел у виновного на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников.

Каких-либо неясностей или противоречий в исследованных в судебном заседании доказательствах, которые бы порождали сомнения в виновности осужденного Давидяна Н.Э. и требовали бы истолкования их в его пользу, не имеется.

Доводы защиты о признании оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" в отношении Давидяна Н.Э. недопустимым доказательством в связи с тем, что на копии постановления Тверского областного суда N от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", "Снятие информации с технических каналов связи и контроль почтовых отправлений" отсутствует печать Тверского областного суда, безосновательны, так как копия указанного выше постановления заверена гербовой печатью и подписью должностного лица, в чьем производстве находились материалы проверки, поэтому оснований для признания данного постановления недопустимым доказательством не имеется.

Вопреки доводам кассационных жалоб, судом достоверно установлено, что в телефонных разговорах, состоявшихся между Давидяном Н.Э. и различными лицами, используются завуалированные слова. Вместе с тем, при общении Давидян Н.Э. с собеседниками о встречах, употреблении чего-то, денежных долгах, ничего не мешало им говорить об этом прямо.

Доводы адвокатов о том, что наличие у Давидяна Н.Э. наркотических средств и психотропных веществ, а также электронных весов, не является прямым доказательством его причастности к сбыту наркотических средств и психотропных веществ, являются несостоятельными, так как это не является доказательством его непричастности к совершению преступления, не влияют на доказанность его вины в совершении инкриминируемого преступления.

К утверждениям защиты о том, что в действиях Давидяна Н.Э. имелся умысел лишь на хранение наркотических средств, психотропных веществ, но не на их сбыт, судебная коллегия относится скептически. О направленности умысла Давидяна Н.Э. на сбыт наркотических средств свидетельствует договоренность с различными лицами о покупке у него наркотических средств и психотропных веществ, их крупный размер, то, что он сам, вопреки его утверждениям, не является потребителем наркотических средств, что подтверждается заключением эксперта, на учете у врача нарколога не состоит.

В целом следует отметить, что содержание кассационных жалоб по существу сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем, исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Правильные по существу выводы суда оспариваются исключительно путем переоценки в выгодную для осужденного сторону тех же доказательств, которые исследованы судом и положены в основу приговора.

Каких-либо новых обстоятельств, способных повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных или оставленных без внимания, судом в кассационных жалобах не приведено.

Исходя из изложенного, суд верно квалифицировал действия осужденного Давидяна Н.Э. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации, в том числе по ч. 2 ст. 228 УК РФ, не имеется.

Наказание Давидяну Н.Э. назначено с учетом положений ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ и в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, а также характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, отсутствия отягчающих и наличия смягчающих наказания обстоятельств, а также влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При этом, учитывая обстоятельства дела и данные о личности Давидяна Н.Э, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения дополнительных видов наказаний, предусмотренных санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного осужденным, предусматривающих смягчение наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, а также оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ суд обоснованно не усмотрел и надлежаще мотивировал.

Таким образом, назначенное Давидяну Н.Э. наказание нельзя признать несправедливым, оно отвечает целям его исправления, предупреждения совершения им новых преступлений, восстановления социальной справедливости, соразмерно содеянному и смягчению не подлежит.

При выборе исправительного учреждения, в котором Давидян Н.Э. должен отбывать наказание в виде лишения свободы, суд руководствовался требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Поскольку существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены либо изменения в кассационном порядке постановленного судебного решения, по делу не допущено, в связи с чем, кассационные жалобы осужденного Давидяна Н.Э. и адвокатов Смиховича И.С, Боровиковой И.А. удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п. 1 ч. 1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Конаковского городского суда Тверской области от 30 марта 2022 года в отношении Давидяна Николая Эдисоновича оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Давидяна Н.Э. и его защитников - адвокатов Смиховича И.С, Боровиковой И.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.И. Бакулина

Судьи коллегии

А.В. Москаленко

Л.А. Горчарова