Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 05 октября 2022 г. по делу N 7У-9677/2022[77-4423/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Завьялова А.В, судей Фархутдиновой Н.М. и Курина Д.В.

при секретаре Левицкой А.Н, с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, адвоката Семочкина И.Н, осужденного Гаряева С.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Сёмочкина И.Н. в интересах осужденного Гаряева С.Д. на приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 1 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 3 марта 2022 года, в соответствии с которыми

Гаряев Сергей Дмитриевич, "данные изъяты" года рождения, уроженец "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление 20-30 марта 2020 года) к лишению свободы на срок 7 лет, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление 27-30 марта 2020 года) к лишению свободы на срок 5 лет, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 30 марта 2020 года до вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 3 марта 2022 года приговор от 1 сентября 2021 года изменен:

- из резолютивной части приговора исключена ссылка на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному в период времени с 20 марта 2020 года по 30 марта 2020 года) и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному в период времени с 27 марта 2020 года по 30 марта 2020 года) путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Гаряеву С.Д. назначено наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Завьялова А.В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы, возражений; выступление адвоката Сёмочкина И.Н. и осужденного Гаряева С.Д, поддержавших доводы кассационной жалобы; мнение прокурора Дарьенко Л.Ю, просившей апелляционное определение отменить, судебная коллегия

установила:

Гаряев С.Д. осужден за совершение преступлений:

- в период с 20 по 30 марта 2020 года покушение на незаконный сбыт наркотических средств - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 13, 9559 грамма, в крупном размере, гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 0, 3714 грамма, МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), массой 0, 3102 грамма, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам;

- в период с 27 по 30 марта 2020 года покушение на незаконный сбыт наркотического средства - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 50, 4688 грамма, в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в г. Тюмени при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Сёмочкин И.Н. выражает несогласие с судебными решениями, полагая их незаконными и необоснованными. Считает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, имеются обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, предусмотренные примечанием 1 к ст. 228 УК РФ. Обращает внимание на то, что до начала проведения осмотра места происшествия в квартире Гаряева С.Д, каких-либо сведений о его причастности к незаконному обороту наркотических средств не имелось, сведения о проводимых в отношении него оперативных мероприятиях в материалах дела отсутствуют. По мнению адвоката, показания свидетеля "данные изъяты" об обратном являются недопустимыми, не подтверждаются исследованными доказательствами. Указывает, что сотрудники полиции проникли в квартиру Гаряева С.Д. без разрешения суда или оснований, предусмотренных ч. 3 ст. 15 Федерального закона "О полиции". После этого Гаряеву С.Д. не были разъяснены положения примечания 1 к ст. 228 УК РФ о добровольной выдаче наркотических средств, последствия отказа от добровольной выдачи, чем были нарушены его права. Отмечает, что непроцессуальные проверочные действия сотрудников полиции, в том числе получение объяснений у Гаряева С.Д, не могут расцениваться как указанные в примечании 1 к ст. 228 УК РФ задержание или следственные действия по обнаружению и изъятию наркотических средств. Считает, что при проведении осмотра места происшествия, получении наркотического средств были нарушены требований уголовно-процессуального закона, установленный порядок собирания доказательств. В протоколе осмотра отсутствует указание о применении служебной собаки как способа обнаружения наркотиков, привлечении кинолога в качестве специалиста, разъяснении ему предусмотренных ст. 58 УПК РФ прав, предупреждении специалистов об уголовной ответственности в соответствии со ст.ст. 307, 308 УПК РФ, отсутствует письменное поручение следователя о проведении осмотра кинологом.

Отмечает, что при составлении протокола осмотра места происшествия не определен процессуальный статус кинолога, а также самого Гаряева С.Д. Полагает, что имела место ненадлежащая фиксация результатов осмотра, не установлены обстоятельства перемещения сотрудниками полиции предметов, впоследствии получивших статус вещественных доказательств. По мнению адвоката, на момент проведения осмотра и получения объяснений Гаряев С.Д. фактически являлся подозреваемым, однако ему не были разъяснены его права, в том числе на получение квалифицированной юридической помощи. Указывает на наличие противоречий в заключение эксперта, которые не были опровергнуты судом или экспертом при его допросе, в ходатайстве об исследовании в судебном заседании направленного на экспертизу наркотика было отказано. По мнению адвоката, квалификация действий Гаряева С.Д. является неверной, наркотическое средство было приобретено им для личного употребления, наличие нескольких не расфасованных пакетов, предметов упаковки, перчаток и весов не подтверждает наличие умысла на сбыт. Также полагает, что в случае признания доказанной вины Гаряева С.Д. в незаконном обороте наркотических средств, связанном со сбытом, его действия должны оцениваться по ч. 1 ст. 30 УК РФ, как приготовление путем создания условий для совершения преступления. Просит судебные решения отменить, производство по уголовному делу прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора г. Тюмени Ващенко О.М. просит судебные решения в отношении Гаряева С.Д. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Семочкина И.Н. без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение уголовно-процессуального закона допущено судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 389.33 УПК РФ, апелляционное определение выносится в совещательной комнате и подписывается всем составом суда. Вводная и резолютивная части решения суда апелляционной инстанции оглашаются по возвращении суда из совещательной комнаты. Апелляционное определение должно быть подписано всеми судьями.

В соответствии с п. 10 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ существенным нарушением уголовно-процессуального закона является отсутствие подписи судьи или одного из судей, если уголовное дело рассматривалось судом коллегиально, в соответствующем судебном решении.

Из содержания апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 3 марта 2022 года следует, что уголовное дело в отношении Гаряева С.Д. рассматривалось судебной коллегией в составе председательствующего судьи и двух судей.

В материалах дела имеется мотивированное решение суда апелляционной инстанции от 3 марта 2022 года, которые, в нарушение требований закона, подписано только двумя из трёх судей судебной коллегии.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, влекущим, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, отмену апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения положений УПК РФ и принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

С учётом отмены решения суда апелляционной инстанции, изложенные в кассационной жалобе доводы о недоказанности вины осужденного и суровости назначенного наказания судебной коллегией не рассматриваются, поскольку в силу принципа инстанционности вышестоящий суд не вправе подменять нижестоящий суд. Однако данные доводы могут быть заявлены стороной защиты при новом рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

В силу ч. 7 ст. 401.6 УПК РФ судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов кассационной жалобы осужденного, поскольку с учётом вышеуказанных нарушений, допущенных при рассмотрении дела, они станут предметом проверки при новом апелляционном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 3 марта 2022 года в отношении Гаряева Сергея Дмитриевича отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи: