Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 25 октября 2022 г. по делу N 7У-11797/2022[77-5469/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В, судей: Погодина С.Б, Пригариной С.И, при секретаре Кирпичевой А.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Анисовой Т.Н, осужденного Третьякова Н.А. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Халатяна М.Ж, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, посредством веб-конференции, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Третьякова Н.А. - адвоката Халатяна М.Ж. на приговор Клинского городского суда Московской области от 22 сентября 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 25 января 2022 года.

По приговору Клинского городского суда Московской области от 22 сентября 2021 года

Третьяков Н.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес" гражданин РФ, "данные изъяты", зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", судимый ДД.ММ.ГГГГ по приговору Клинского городского суда Московской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 15 000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ штраф оплачен, осужден по:

п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Погодина С.Б, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выступление осужденного Третьякова Н.А. и его защитника - адвоката Халатяна М.Ж, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших приговор отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава преступления, мнение прокурора Анисовой Т.Н, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

Третьяков Н.А. признан виновным в незаконном сбыте психотропного вещества в значительном размере и незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ в г. Клину Московской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного - адвокат Халатян М.Ж. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Третьякова Н.А. судебными решениями, считает их незаконными ввиду назначения чрезмерно сурового наказания.

Обращает внимание на то, что его подзащитный на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит, к административной ответственности не привлекался, осуществлял уход за престарелым нетрудноспособным родственником, имеет ряд положительных характеристик, вину признал, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступлений, имеет на иждивении малолетнего ребенка, он и его близкие родственники имеют проблемы со здоровьем, что не было учтено судом в полной мере при назначении наказания.

Указывает на отсутствие доказательств наличия у Третьякова Н.А. умысла на сбыт психотропного вещества, которого у него не было на момент обращения к нему ФИО8

Полагает, что оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" в отношении Третьякова Н.А. от 11 мая 2021 года было проведено при отсутствии законных оснований, так как именно от ФИО8 была получена информация о его причастности к сбыту психотропного вещества, что не было подтверждено иными материалами.

Утверждает, что ФИО8 не были разъяснены положения Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" о недопустимости подстрекать, склонять, побуждать к совершению противоправных действий.

Настаивает, что Третьяков Н.А. действовал в интересах ФИО8, и его действия должны быть квалифицированы как пособничество в приобретении психотропного вещества.

Ссылаясь на постановление от 11 мая 2021 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" в отношении Третьякова Н.А, указывает на его незаконность и недопустимость производных доказательств, поскольку во вводной части указано, что информацию, полученную от ФИО8, рассмотрел оперуполномоченный ФИО9, а само постановление подписано оперуполномоченным ФИО10

Отмечает, что суд, разрешив 18 мая 2021 года проведение оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", фактически дал согласие на проведение по адресу проживания Третьякова Н.А. обыска до возбуждения уголовного дела, вследствие чего были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Настаивает, что в материалах дела отсутствует распоряжение о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия и ознакомление осужденного с протоколом его проведения, в связи с чем полученные доказательства являются недопустимыми.

Обращает внимание, что показания всех свидетелей, на которых основан приговор, были оглашены в судебном заседании.

Просит судебные решения изменить, исключить все доказательства как недопустимые, производство по делу прекратить за отсутствием в действиях Третьякова Н.А. составов преступлений.

В возражениях на кассационную жалобу первый заместитель прокурора Московской области Ганцев А.В. указывает на необоснованность доводов кассационной жалобы, на соблюдение судами первой и апелляционной инстанций требований уголовного и уголовно - процессуального законов при проверке и оценке доказательств, назначение наказания в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, 62 УК РФ, просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Изучив уголовное дело, проверив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст.ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного Третьякова Н.А. в содеянном, не содержат.

Фактические обстоятельства совершенных Третьяковым Н.А. преступлений, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, в том числе место, время и способ совершения преступлений, установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Выводы суда о виновности Третьякова Н.А. в совершении инкриминированных ему преступлений являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями осужденного Третьякова Н.А, признавшего вину в полном объеме, в том числе в незаконном сбыте психотропного вещества ФИО8;

показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО9, ФИО14, являющихся оперативными сотрудниками ОНК ОМВД России по городскому округу Клин, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий: ДД.ММ.ГГГГ "оперативный эксперимент" с участием ФИО8 для проверки информации о сбыте психотропных веществ Третьяковым Н.А, по результатам которого она приобрела у последнего на выданные денежные средства в размере 1000 рублей амфетамин; ДД.ММ.ГГГГ "наблюдение" с задержанием Третьякова Н.А. и "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", в ходе которого в квартире осужденного было изъято наркотическое средство;

показаниями свидетеля ФИО8 о проведении ОРМ "оперативный эксперимент", в котором она принимала добровольное участие, вручении ей денежных средств, видео и звукозаписывающей аппаратуры, приобретении у Третьякова Н.А, психотропного вещества амфетамина, выданного ею сотрудникам полиции;

показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО16, участвовавших в качестве понятых при вручении ФИО8 видеорегистратора и диктофона, а также денежных средств в размере 1000 рублей, на которые она приобрела у Третьякова Н.А. выданное в последующем сотрудникам полиции вещество, пояснив, что это амфетамин;

показаниями свидетелей ФИО17 и ФИО18, участвовавших в качестве понятых при досмотре сотрудника полиции ФИО9 и автомашины под его управлением, поскольку на указанной автомашине он вместе с ФИО8 должны были проводить оперативно-розыскное мероприятие в отношении Третьякова Н.А.;

показаниями свидетелей ФИО19 и ФИО20, участвовавших в качестве понятых при проведении ОРМ в квартире Третьякова Н.А, который указал место, где находится наркотическое средство "соль", предназначенное для личного потребления;

показаниями свидетелей ФИО21, ФИО22, ФИО23, ранее приобретавших у Третьякова Н.А, а также вместе с ним употреблявших синтетические наркотические средства "соль" и ?-PVP;

протоколами следственных действий, заключениями экспертов, иными письменными доказательствами, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности, справками об исследовании, в которых определен первоначальный вес изъятых психотропного вещества и наркотического средства.

Оснований для оговора Третьякова Н.А. и его самооговора, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных лиц установлено не было, в связи с чем суд обоснованно положил их показания в основу приговора. Вопреки доводам жалобы, нарушений требований ст. 281 УПК РФ судом не допущено, поскольку показания свидетелей оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя с согласия осужденного и его защитника - адвоката Трандиной Э.Э.

Результатам оперативно-розыскной деятельности, заключениям экспертов и протоколам следственных действий также дана оценка и указано, что они подтверждают виновность осужденного в совершении преступлений. Неустранимых сомнений, которые должны быть истолкованы в пользу осужденного, материалы дела не содержат.

Экспертизы проведены в специализированных экспертных учреждениях, компетентными экспертами, составленные заключения соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступлений, сформировался у Третьякова Н.А. независимо от их деятельности.

Об умысле на сбыт психотропного вещества свидетельствуют как действия Третьякова Н.А, направленные на его распространение, так и его передача ФИО8, участвовавшей в проведении "оперативного эксперимента", что опровергает доводы кассационной жалобы об отсутствии в его действиях по данному факту состава преступления и необходимости квалификации его действий как пособничества ФИО8 в приобретении психотропного вещества. Судебная коллегия учитывает, что после обращения ФИО8 в рамках оперативно-розыскного мероприятия к Третьякову Н.А, последний сбыл ей психотропное вещество за 1 000 рублей.

Довод жалобы о том, что на момент обращения ФИО8 у Третьякова Н.А. отсутствовало психотропное вещество, не влияет на квалификацию содеянного, поскольку амфетамин был приобретен осужденным в целях сбыта, денежные средства были переданы ему ФИО8 после его получения, тем самым осужденный действовал именно в целях сбыта, а не как пособник в приобретении запрещенных к свободному обороту веществ.

Несостоятельными являются и доводы защитника осужденного - адвоката ФИО7 о нарушениях положений Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", выразившихся в отсутствии оснований для проведения ОРМ "оперативный эксперимент" и неразъяснении ФИО8 о недопустимости провокационных действий в отношении Третьякова Н.А, подписании постановления о проведении ОРМ оперативным работником ФИО10 при указании во вводной части, что информацию от ФИО8 получил ФИО9

Указание во вводной части постановления от 11 мая 2021 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" фамилии другого оперативного работника является технической ошибкой (опечаткой), не влияющей на законность как проведения ОРМ, так и полученных результатов, поскольку постановление подписано и утверждено уполномоченными лицами.

Основанием для проведения ОРМ в отношении Третьякова Н.А. являлась полученная оперативная информация о его причастности к незаконному обороту запрещенных веществ, в том числе сведения, сообщенные ФИО8, принявшей участие при добровольном ее согласии в "оперативном эксперименте", в ходе которого ей были вручены денежные средства, видео и звукозаписывающая аппаратура и она была предупреждена об уголовной ответственности за подстрекательство к сбыту наркотических средств путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, что опровергает доводы кассационной жалобы.

Вопреки доводам жалобы, не допущено нарушений и при проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", поскольку до его проведения было получено судебное решение, законность и обоснованность которого сомнений не вызывают, в составленном акте отражен ход его проведения, изъятие наркотического средства, что зафиксировано в присутствии понятых, подписавшими данный документ.

Не является нарушением уголовно-процессуального закона отсутствие в материалах уголовного дела распоряжения начальника оперативного подразделения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия при наличии судебного решения, разрешающего его проведение с ограничением конституционного права Третьякова Н.А. на неприкосновенность его жилища.

При этом, вопреки доводам жалобы, достаточных оснований для проведения обыска в жилище Третьякова Н.А. у сотрудников полиции не имелось, в связи с чем для проверки имеющейся информации о возможности хранения им запрещенных веществ по месту жительства было получено судебное разрешение на обследование "адрес" в "адрес", которая нашла свое подтверждение, так как в ходе ОРМ было обнаружено и изъято наркотическое средство ?-PVP - производное N-метилэфедрона.

Как следует из материалов дела, все заявленные стороной защиты ходатайства были разрешены в установленном законом порядке. В каждом случае выяснялось мнение сторон по заявленным ходатайствам. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств не имеется. Председательствующим в суде первой инстанции выполнены требования ст.ст. 15, 243, 244 УПК РФ об обеспечении состязательности и равноправия сторон, созданы условия для реализации процессуальных прав участников процесса на судебных стадиях производства по делу, каких-либо ограничений прав стороны защиты при предоставлении и исследовании доказательств по делу не допущено.

Процессуальных нарушений при производстве предварительного расследования, в том числе при проведении следственных действий с участием осужденного Третьякова Н.А, а также данных, указывающих на неполноту судебного следствия, судебной коллегией не установлено.

Действия Третьякова Н.А. получили надлежащую юридическую оценку и верно квалифицированы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, оснований для прекращения уголовного преследования в отношении Третьякова Н.А. судом первой инстанции не установлено. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ, содержит анализ и оценку всех исследованных доказательств.

Наказание Третьякову Н.А. назначено в пределах санкций статей уголовного закона, по которым он осужден, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности, всех имеющихся по делу смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

В приговоре учтены в качестве смягчающих наказание Третьякову Н.А. обстоятельств признание вины, раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка, активное способствование расследованию преступлений, состояние здоровья осужденного и его близких родственников.

Оснований для признания смягчающими наказание иных обстоятельств у суда первой инстанции не имелось. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

При назначении наказания судом не применены правила ст.ст. 64, 73 УК РФ, поскольку признано невозможным исправление Третьякова Н.А. без изоляции от общества с учетом данных о его личности и степени общественной опасности совершенных преступлений, а также указано на отсутствие оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ. При этом совокупность смягчающих наказание обстоятельств не является исключительной и существенно уменьшающей степень общественной опасности преступлений, позволяющей назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено санкцией статьи, либо ниже низшего предела санкции назначенного наказания в виде лишения свободы.

Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, в том числе ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания за каждое преступление, является справедливым.

Правила ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений судом соблюдены.

При определении вида исправительного учреждения суд назначил отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ и произвел зачет в срок отбывания наказания времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, исходя из положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб защитников осужденного - адвокатов Трандиной Э.Э. и Богомолова А.И, в том числе аналогичные доводам, приведенным в кассационной жалобе, указав мотивы оставления их без удовлетворения.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Не соглашаться с выводами судов первой и апелляционной инстанций оснований не имеется.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Каких-либо новых обстоятельств, могущих повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судами первой и апелляционной инстанций, в кассационной жалобе не приведено.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку существенных нарушений закона, повлиявших на исход дела, по уголовному делу в отношении Третьякова Н.А. не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы защитника осужденного, отмены или изменения судебных решений не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Клинского городского суда Московской области от 22 сентября 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 25 января 2022 года в отношении Третьякова Н.А. оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного - адвоката Халатяна М.Ж. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: