Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 20 мая 2022 г. по делу N 7У-3286/2022[77-2002/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Осадчего С.В, судей Иваницкого И.Н, Хваткова Г.О, при секретаре Копаневой У.П, помощнике судьи Большаковой А.В, с участием:

прокурора Волосникова А.И, адвокатов Шевченко В.Н, Шевченко Н.И, осужденного Салманова В.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В. и кассационной жалобе адвоката Шевченко Н.И. на приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 12 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 24 сентября 2021 года.

Приговором Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 12 апреля 2021 года

Салманов Вугар Аллахяр оглы, родившийся "данные изъяты"

"данные изъяты" ранее не судимый, осужден:

- по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания "старший лейтенант полиции";

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 222 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере двукратного размера взятки, то есть 2 000 000 рублей, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания "старший лейтенант полиции".

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 2 000 000 рублей, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания "старший лейтенант полиции".

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 24 сентября 2021 года приговор изменен:

- исключено из приговора осуждение Салманова В.А. по ч. 3 ст. 159 УК РФ;

- действия Салманова В.А. переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ на п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ;

- признано в качестве обстоятельства, отягчающею наказание за преступление, предусмотренное п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ совершение преступления сотрудником органа внутренних дел в соответствии с п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ;

- назначено Салманову В.А. за преступление, предусмотренное п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ наказание в виде 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 2 000 000 рублей с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания "старший лейтенант полиции";

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 291.1, ч. 1 ст. 222, п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 2 000 000 рублей, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания "старший лейтенант полиции".

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Осадчего С.В, выступления: прокурора Волосникова А.И, поддержавшего доводы кассационного представления; адвокатов Шевченко В.Н, Шевченко Н.И, осужденного Салманова В.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

приговором суда Салманов В.А. признан виновным в посредничестве во взяточничестве, то есть непосредственной передаче взятки по поручению взяткодателя и взяткополучателя и ином способствовании взяткодателю и взяткополучателю в достижении и реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере, за совершение заведомо незаконных действий; в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере; незаконном хранении огнестрельного оружия; а также покушении на дачу взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконных действий, в крупном размере.

Преступления совершены в г. Екатеринбурге, в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением исключено осуждение Салманова В.А. за мошенничество.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Родченков П.В. просит отменить решение суда апелляционной инстанции и направить уголовное дело в отношении Салманова В.А. на новое апелляционное рассмотрение.

Считает, что вывод суда апелляционной инстанции об излишней квалификации действий Салманова В.А. по ч. 3 ст. 159 УК РФ противоречит обстоятельствам, установленным судами, как первой, так и апелляционной инстанций. В обоснование указывает, что согласно материалам уголовного дела Салманов В.А. в период с 1 апреля 2015 года по 22 июля 2015 года в г. Екатеринбурге приискал взяткодателя "данные изъяты" - лицо, передавшее взятку в виде денежных средств начальнику ОЭБиПК УМВД России по г. Екатеринбургу "данные изъяты" за совершение им заведомо незаконных действий, выраженных в незаконной передаче алкогольной продукции без маркировки, изъятой в ходе проверочных мероприятий проведенных сотрудниками полиции в 2012 году, для последующего нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации. Тем самым Салманов В.А. содействовал достижению соглашения между "данные изъяты" и "данные изъяты" о даче и получении взятки, осуществлял контроль количества при передаче алкогольной продукции, исходя из которого, определилразмер взятки, после чего получил по поручению "данные изъяты" от взяткодателя взятку и передал ее "данные изъяты"

Кроме того, указывает, что выступая посредником во взяточничестве, Салманов В.А. совершил мошенничество в крупном размере. Салманов В.А, осознавая, что взяткодатель "данные изъяты" и получатель взятки "данные изъяты" в целях конспирации ведут переговоры не напрямую, а через него, и с его помощью достигли соглашения о получении и даче взятки, согласовав, в том числе, условие, что размер взятки будет определен в зависимости от количества алкогольной продукции, которой незаконно завладеет "данные изъяты" сообщил последнему заведомо ложные сведения о том, что, исходя из количества алкогольной продукции, он должен дать при его посредничестве "данные изъяты" взятку в виде денег в сумме 700 000 рублей. Получив от "данные изъяты" денежные средства, Салманов В.А. передал "данные изъяты" взятку в виде денежных средств в сумме 129 000 рублей, а денежные средства в сумме 571 000 рублей, то есть в крупном размере, с корыстной целью противоправно безвозмездно изъял и обратил в свою пользу, то есть распорядился ими по своему усмотрению. Таким образом, органами предварительного следствия и судом первой инстанции установлено, что мошенничество Салмановым В.А. совершено путем обмана "данные изъяты" о сумме передаваемой взятки.

Ссылаясь на нормы закона, указывает, что обман, как способ хищения является осознанным сообщением заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений. Используя свою роль, как посредника во взяточничестве, фактически именно Салманов В.А. определилкак сумму, которую обязан передать "данные изъяты" так и сумму, предназначенную в качестве вознаграждения взяткополучателю.

Как следует из п. 13.5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", в случае, когда лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, заведомо не намеревалось передавать ценности должностному лицу, и, получив указанные ценности, обратило их в свою пользу, содеянное следует квалифицировать как мошенничество без совокупности с преступлением, предусмотренным ч. 5 ст. 291.1 УК РФ.

Таким образом, учитывая, что Салманов В.А. передал часть взятки взяткополучателю, а часть обратил в свою пользу, распорядившись по своему усмотрению, по отношению к сумме денежных средств в размере 129 000 рублей Салманов В.А. выступил в качестве посредника во взяточничестве, а к сумме денежных средств в размере 571 000 рублей - в качестве субъекта мошенничества.

Считает, что выводы суда апелляционной инстанции о зависимости квалификации действий Салманова В.А. только от суммы переданной взятки взяткодателем ошибочны. В данном случае, "данные изъяты" как взяткополучателем дано согласие на получение 129 000 рублей. Вышеуказанные действия Салманова В.А. органами предварительного следствия и судом первой инстанции верно квалифицированы как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 291.1, ч. 3 ст. 159 УК РФ. В данном случае изъятие из правообладания "данные изъяты" денежных средств в сумме 571 000 рублей, фактически влечет причинение ему ущерба, однако, учитывая, что цель передачи данной суммы являлась преступной, оснований для возможного возмещения материального ущерба, причиненного в результате мошенничества, что предусмотрено ст. 42 УПК РФ, не возникло.

Полагает, что апелляционное определение подлежит изменению и в части назначенного Салманову В.А. наказания. Ссылаясь на нормы закона, указывает, что Салманов В.А. совершил своими действиями совокупность, в том числе, тяжких преступлений, и преступление средней тяжести в сфере незаконного оборота оружия, при этом при оценке степени общественной опасности содеянного необходимо учитывать, что преступления совершены в период, когда виновный занимал должность начальника конвоя 3 роты отдельного батальона охраны и конвоирования подозреваемых и обвиняемых УМВД РФ по г. Екатеринбургу..

Санкции ч. 2 ст. 291.1, ч. 3 ст. 159, ч. 1 ст. 222 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы предусматривают возможность назначения дополнительного наказания в виде штрафа, однако, дополнительное наказание в виде штрафа назначено лишь по п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ. Определенная Салманову В.А. мера ответственности без назначения дополнительного наказания в виде штрафа за каждое из преступлений, за которые он осужден, не соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела, а также характеристике его личности, в связи с чем, назначенное судом наказание нельзя признать справедливым.

В тоже время, полагает, что размер дополнительного наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 рублей за преступление, предусмотренное п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ, назначен Салманову В.А. без учета данных об имущественном положении осужденного и его семьи, возможности получения им заработной платы или иного дохода, поскольку в данном случае суд формально учел наличие зарегистрированного брака, двух малолетних детей на иждивении, оказание помощи престарелым родителям, отсутствие дохода у супруги. Считает, что неназначение судом дополнительного наказания в виде штрафа за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 291.1 и ч. 3 ст. 159 УК РФ, а также назначение за преступление, предусмотренное п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ, дополнительного наказания виде штрафа в размере 2 000 000 рублей нельзя признать справедливым и отвечающим требованиям ч. 2 ст. 43 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Шевченко Н.И. не соглашается с судебными решениями в отношении Салманова В.А, считает их незаконными и необоснованными, просит их отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Одновременно с этим просит смягчить назначенное Салманову В.А. наказание.

В обоснование доводов жалобы, подробно излагая описание преступного деяния предусмотренного ч. 2 ст. 291.1 УК РФ считает, что действиям Салманова В.А. дана неверная квалификация и в его действиях усматриваются иные признаки состава преступлений, предусмотренных главой 21 Уголовного кодекса Российской Федерации (преступления против собственности).

Подробно излагая показания свидетеля "данные изъяты" указывает, что о том, что через Салманова передавал "данные изъяты" взятку, "данные изъяты" ничего суду и следствию не сообщал, он приобретал за 700 000 рублей через Салманова у "данные изъяты" алкогольную продукцию, но никак не передавал тому взятку. Фактически это была устная сделка по приобретению алкогольной продукции, которая была незаконно присвоена "данные изъяты" и продана "данные изъяты" при посредничестве Салманова.

Также ссылаясь и излагая показания "данные изъяты" утверждает, что умысел последнего и Салманова был направлен на продажу вверенного "данные изъяты" имущества, а не на получение взятки от "данные изъяты" за спиртное. Таким образом, считает, что в действиях "данные изъяты" и Салманова усматриваются все признаки хищения вверенного имущества и реализации похищенного третьему лицу.

В части совершения Салмановым покушения на дачу взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконных действий, в крупном размере, считает, что приговор подлежит изменению, а уголовное дело прекращению за отсутствием в деянии состава преступления, поскольку суд неверно сформулировал событие преступления по факту дачи взятки Салмановым сотруднику ФСБ. В обоснование указывает, что сотрудники ФСБ, проводившие оперативно-розыскные мероприятия, спровоцировали Салманова на передачу денежного вознаграждения за бездействие в пользу следователя "данные изъяты". Полагает, что имела место провокация преступления со стороны сотрудников ФСБ, которые были заинтересованы в исходе уголовного дела, что нашло свое подтверждение в материалах уголовного дела, показаниях допрошенных в суде свидетелей и показаниях самого осужденного Салманова.

Кроме того, адвокат считает, что в части обвинения Салманова в незаконном хранении огнестрельного оружия приговор подлежит отмене. В обоснование доводов, ссылаясь на заключения судебных экспертиз, указывает, что на изъятом в ходе обыска оружии отсутствовали следы пальцев рук, биологические следы ДНК, принадлежащие Салманову, что свидетельствует о том, что он не приобретал это оружие, не помещал его в нишу дивана, где оно было обнаружено. Считает, что суд не учел, что Салманов владел огнестрельным охотничьим оружием, которое хранилось в его квартире на основании соответствующего разрешения. Имея в собственности зарегистрированное в установленном законом порядке охотничье гладкоствольное огнестрельное оружие, у Салманова не было никакого смысла хранить дома еще и незаконное оружие.

Поскольку все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого, которые до момента окончания судебного следствия не были устранены в законном порядке, должны толковаться в пользу обвиняемого, защита полагает, что Салманов в части совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222 УК РФ должен быть оправдан за отсутствием в деянии состава преступления.

Отмечает, что суд при назначении Салманову В.А. наказания не учел его тяжелое материальное положение и как назначенное наказание повлияет на жизнь его семьи. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание суд признал наличие малолетних детей. Вместе с тем, считает, что суд апелляционной инстанции необоснованно признал обстоятельством, отягчающим наказание Салманова, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Судом не учтено, что должностное положение Салманова В.А, как сотрудника полиции, то есть сотрудника органа внутренних дел, явилось признаком состава преступления, предусмотренного ст. 291.1 УК РФ. В связи с чем, указанное отягчающее наказание Салманову обстоятельство подлежит исключению из приговора, а наказание Салманову подлежит смягчению.

Кроме того, назначая Салманову В.А. по п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ наказание в виде лишения свободы суд не указал мотивы, по которым ему не может быть назначено наказание только в виде штрафа. Помимо основного наказания в виде лишения свободы, назначил ему дополнительные наказания в соответствии с санкцией этой нормы, вместе с тем, назначение дополнительных наказаний не являлось обязательным. Судом не принято во внимание, что Салманов на момент вынесения приговора не был трудоустроен, на его иждивении находилась неработающая супруга и двое несовершеннолетних детей, а последующее взыскание в принудительном порядке штрафа в значительном размере, оставит семью Салманова без средств к существованию.

Считает, что поскольку в ходе предварительного и судебного следствия достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств виновности Салманова В.А. в совершении инкриминируемых ему преступлений получено не было, приговор подлежит отмене, так как в его действиях отсутствуют признаки состава преступления.

В возражении на кассационное представление прокурора, адвокат Шевченко В.Н, поддерживая доводы кассационного представления прокурора в части назначения Салманову В.А. несправедливого дополнительного наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 рублей за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ, просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

В обоснование приводит доводы аналогичные доводам жалобы адвоката Шевченко Н.И, просит в удовлетворении представления прокурора отказать.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Шевченко Н.И. государственный обвинитель Щибрик М.Г. полагает, что жалоба адвоката удовлетворению не подлежит.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, возражения адвоката и прокурора, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

При этом по смыслу положений ч.ч. 3, 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указываются мотивы принятого решения, а мотивировка решения суда апелляционной инстанции, во всяком случае, должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств дела, оценке этих обстоятельств, в том числе доказательств, исследованных самим судом апелляционной инстанции.

По данному уголовному делу эти требования закона в полном объеме судом апелляционной инстанции не выполнены.

Как видно из приговора Салманов В.А, наряду с совершением других преступлений, был признан виновным в посредничестве во взяточничестве и мошенничестве при следующих обстоятельствах.

В период с 1 апреля 2015 года по 22 июля 2015 года в г. Екатеринбурге приискал взяткодателя "данные изъяты" - лицо, передавшее взятку в виде денежных средств руководителю ОЭБиПК УМВД России по г. Екатеринбургу -взяткополучателю "данные изъяты" за совершение им заведомо незаконных действий, выраженных в незаконной передаче алкогольной продукции без маркировки, изъятой в ходе проверочных мероприятий проведенных сотрудниками полиции. Тем самым Салманов В.А. содействовал достижению соглашения между "данные изъяты" о даче и получении взятки, осуществлял контроль количества при передаче алкогольной продукции, исходя из которого, определилразмер взятки, после чего получил по поручению "данные изъяты" от взяткодателя взятку и передал ее "данные изъяты"

При этом, выступая посредником во взяточничестве, Салманов В.А. совершил мошенничество в крупном размере. Так, Салманов В.А, осознавая, что взяткодатель "данные изъяты" и получатель взятки "данные изъяты" в целях конспирации ведут переговоры не напрямую, а через него, и с его помощью достигли соглашения о получении и даче взятки, согласовав, в том числе, условие, что размер взятки будет определен в зависимости от количества алкогольной продукции, которой незаконно завладеет "данные изъяты" сообщил последнему заведомо ложные сведения о том, что, исходя из количества алкогольной продукции, он должен дать при его посредничестве "данные изъяты" "данные изъяты" взятку в виде денег в сумме 700 000 рублей. Получив от "данные изъяты" денежные средства, Салманов В.А. передал "данные изъяты" взятку в виде денежных средств в сумме 129 000 рублей, а денежные средства в сумме 571 000 рублей, то есть в крупном размере, с корыстной целью противоправно безвозмездно изъял и обратил в свою пользу, то есть распорядился ими по своему усмотрению.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что мошенничество Салмановым В.А. совершено путем обмана "данные изъяты" о сумме передаваемой взятки.

Суд апелляционной инстанции, проверяя приговор, пришел к выводу, что указанные выше действия Салманова В.А. излишне квалифицированы по ч. 3 ст. 159 УК РФ, поскольку последний, выступая в качестве посредника во взяточничестве, приняв денежные средства в качестве взятки, своими действиями выполнял объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 291.1 УК РФ. В связи с чем, факт последующего присвоения части переданной "данные изъяты" взятки и передачи взятки ее получателю в меньшем размере не может рассматриваться как хищение и дополнительной квалификации не требует. Кроме того, суд второй инстанции, в обоснование указал, что при описании мошенничества отсутствует его обязательный признак - причинение материального ущерба потерпевшему. "данные изъяты" в качестве потерпевшего в ходе производства по делу признан не был.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не учел, что мошенничеством признается хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, а согласно п. 13.5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", в случае, когда лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, заведомо не намеревалось передавать ценности должностному лицу, и, получив указанные ценности, обратило их в свою пользу, содеянное следует квалифицировать как мошенничество. Из п. 30 этого же постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что даже освобождение от уголовной ответственности взяткодателя либо лица, совершившего коммерческий подкуп, которые активно способствовали раскрытию и (или) расследованию преступления и в отношении которых имело место вымогательство взятки или предмета коммерческого подкупа, не означает отсутствия в их действиях состава преступления. Поэтому такие лица не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки или предмета коммерческого подкупа.

При таких данных, без оценки и анализа указанных выше разъяснений, апелляционное определение нельзя признать законным, а потому оно подлежит отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Принимая такое решение об отмене апелляционного определения, судебная коллегия не оценивает иные доводы кассационных жалобы и представления о незаконности, необоснованности и несправедливости вынесенного судом первой инстанции приговора, поскольку эти доводы подлежат судебной проверке при новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, где надлежит устранить допущенные нарушения закона, дать всестороннюю оценку доводам жалобы и представления, с учетом позиции высказанной сторонами в суде кассационной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 24 сентября 2021 года в отношении Салманова Вугара Аллахяр оглы отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Свердловский областной суд, в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи