Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2022 г. по делу N 7У-10043/2022[77-3633/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Шкоды А.В., судей Ярусовой Е.Н., Корлыханова А.В., при секретаре судебного заседания Батчаевой Э.К., с участием прокурора Розановой Е.Д., осуждённого Присяжного Е.Ю. посредством видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Мерцалова А.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Присяжного Е.Ю. и адвоката Мерцалова А.Ю. в защиту осужденного на приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 10 января 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 апреля 2022 года в отношении Присяжной Е.Ю..

Заслушав доклад судьи Ярусовой Е.Н. по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационных жалоб, поданных возражений, выступления осуждённого Присяжного Е.Ю. и его защитника - адвоката Мерцалова А.Ю, поддержавших доводы жалоб об отмене либо изменении судебных решений, мнение прокурора Розановой Е.Д. об оставлении судебных решений без изменения, жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кунцевского районного суда г. Москвы от 10 января 2022 года

Присяжной Е.Ю, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Республики Беларусь, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено Присяжному Е.Ю. в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 28 октября 2020 года до вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 апреля 2022 года приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Присяжной Е.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) в 23 свертках общей массой 95, 0 грамма, 1 свертка массой 4, 4 грамма.

Преступление совершено 28 октября 2020 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и в выступлениях в судебном заседании осужденный Присяжной Е.В. с состоявшимися судебными решениями не соглашается ввиду их незаконности, необоснованности и несправедливости. Отмечает существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела. Считает, что при возбуждении уголовного дела были нарушены Федеральные законы, в соответствии с которыми дело не может быть возбуждено в отсутствие оснований и достаточных данных, указывающих на факт передачи наркотических средств. При вынесении обвинительного приговора суд учел основанные на предположениях недопустимые доказательства - рапорт об обнаружении признаков преступления, протокол осмотра места происшествия, вещественное доказательство (металлическую лопатку), противоречивые показания понятых и свидетелей сотрудников полиции, оглашенные в судебном заседании с нарушением требований ст. 281 УПК РФ, которые он не имел возможности оспорить. Указывает на недопустимость показаний сотрудников полиции в связи с воспроизведением его пояснений о месте сделанной им закладки. Считает, что понятые не могли повторно участвовать в следственных и процессуальных действиях. Отмечает нарушение права на защиту, выразившееся в проведении осмотра места происшествия без участия адвоката. Неверная оценка доказательств, по мнению автора жалобы, повлекла неправильную квалификацию содеянного им, поскольку умысла на сбыт наркотических средств он не имел, о чем последовательно пояснял в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, однако суд необоснованно подверг критической оценке его показания. Указывает на нарушение разумных сроков уголовного судопроизводства и обвинительный уклон суда, который при рассмотрении дела отдавал предпочтение доказательствам стороны обвинения, оставив без внимания и надлежащей оценки доказательства его невиновности.

Просит судебные решения отменить, передать дело на новое апелляционное рассмотрение либо изменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Мерцалов А.Ю. в защиту осужденного с судебными решениями не соглашается в связи с отсутствием в материалах дела совокупности доказательств, позволяющих квалифицировать содеянное обвиняемым как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Ссылаясь на Федеральный закон от 8 января 1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" указывает, что факт нахождения Присяжного в состоянии наркотического опьянения в отсутствие данных, указывающих на факт их передачи, не может служить основанием для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 228.1-228.4 УК РФ. Оглашенные в судебном заседании показания свидетелей - сотрудников полиции и понятых не являются доказательством намерений и желания Присяжного сбывать имеющиеся у него наркотические средства. Стороне защиты не представилось возможным допросить в судебном заседании свидетеля, который видел, как Присяжной что-то закапывал, очная ставка с указанным свидетелем не проводилась, следовательно, его показания не могли быть положены в основу приговора. При указанных обстоятельствах действия Присяжного могут быть расценены судом как хранение наркотических средств. Просит судебные решения отменить, передать дело в Московский городской суд на новое апелляционное рассмотрение.

В возражениях на кассационные жалобы заместитель межрайонного Кунцевского прокурора Хархавкина И.А, опровергая доводы жалоб, указывает на законность, обоснованность и справедливость судебных решений в отношении Присяжного Е.Ю, просит оставить их без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и поступивших возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Описание деяния, совершенного Присяжным Е.Ю, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целях и об иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности, которые достаточны для правильной правовой оценки содеянного.

Выводы о виновности Присяжного Е.Ю. в совершении преступления суд обосновал доказательствами, к числу которых отнес показания свидетеля ФИО9, видевшего из окна своей квартиры осужденного, который что-то закапывал в землю, затем делал фотографии на мобильный телефон с участка, где закопал, о чем он сообщил сотрудникам полиции и описал данного человека, показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО10, ФИО11, ФИО12 об обстоятельствах задержания Присяжной Е.Ю. по указанным ФИО9 приметам, проведении личного досмотра задержанного в ходе которого были обнаружены 23 свертка с веществом, протокол осмотра места происшествия в ходе которого обнаружен 1 сверток с веществом, справки об исследовании и заключения судебно-химических экспертиз, определивших вид и вес изъятых наркотических средств, а также другие, приведённые в приговоре доказательства.

Все вышеуказанные показания свидетелей и письменные материалы дела судом учтены в качестве доказательств в полном объеме, в том числе показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО11 и ФИО12 в части информации, ставшей им известной из пояснений Присяжного Е.Ю. о нахождении места тайного хранения ранее сделанной им закладки с наркотическим средством.

Между тем, по смыслу уголовно-процессуального законодательства суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ) (Определение Конституционного Суда РФ от 18 июля 2017 года N 1548-О).

При проверке законности и обоснованности приговора в апелляционном порядке, суд второй инстанции проверил и дал надлежащую оценку доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, однако оставил без внимания показания сотрудников полиции ФИО11 и ФИО12 в той части, в которой они воспроизводят пояснения Присяжного Е.Ю. и не исключил их из приговора, как недопустимые доказательства.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым приговор и апелляционное определение изменить, исключить показания свидетелей- сотрудников полиции ФИО11, ФИО12 в той части, в которой они воспроизводят информацию, ставшую известной от Присяжного Е.Ю. о нахождении места тайного хранения ранее сделанной им закладки с наркотическим средством.

Судебная коллегия отмечает, что исключение показаний названных свидетелей в указанной части не свидетельствует о недопустимости этих показаний в целом и не влияет на правильные выводы суда о виновности Присяжного Е.Ю. в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку подтверждается достаточной совокупностью вышеуказанных доказательств, оцененных судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения, суд обоснованно не усмотрел, поскольку они носят последовательный характер, согласуются между собой и подтверждаются исследованными судом письменными доказательствами.

Какой-либо заинтересованности свидетелей обвинения в искусственном создании доказательств и причин для оговора равно как и существенных противоречий по обстоятельствам дела, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Присяжного Е.Ю, на правильность применения уголовного закона, не имеется.

Вопреки доводам жалобы нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении показаний свидетелей обвинения судом не допущено, поскольку из материалов уголовного дела следует, что судом были предприняты исчерпывающие меры для обеспечения участия в судебном заседании неявившихся свидетеля обвинения, их показания оглашены в порядке ст. 281 УПК РФ с согласия сторон. Следует отметить, что после ознакомления с материалами уголовного дела осужденный и его защитник каких-либо ходатайств, в том числе о проведении очных ставок с данными свидетелями, следователю не заявили, иными способами не оспаривали указанные показания.

Осмотр места происшествия проведен в соответствии со ст. 176 УПК РФ в ходе выполнения неотложных следственных действий, до возбуждения уголовного дела, надлежащим должностным лицом, с участием понятых, роль которых, в силу положений ст. 60 УПК РФ, сводится лишь к удостоверению факта производства следственного действия, а также его содержания, хода и результатов, что не препятствует участию понятых в последовательно проведенных по делу следственных действиях.

Доводы жалобы осужденного о необеспечении его защитником при осмотре места происшествия являются необоснованными, поскольку сам по себе факт проведения осмотра еще не свидетельствует о начале уголовного преследования конкретного лица.

Так, исходя из положений ст. 46 УПК РФ подозреваемым является лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, либо которое задержано в соответствии со статьями 91 и 92 УПК РФ, либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения, либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что на момент осмотра места происшествия уголовное дело в отношении Присяжного Е.Ю. не возбуждалось, он не задерживался, мера пресечения к нему не применялась, о подозрении в преступлении он не уведомлялся. Следовательно, оснований для разъяснения ему прав подозреваемого и принятия мер по обеспечению адвокатом при осмотре места происшествия не имелось. При этом Присяжной Е.Ю. не был лишен права заявить о предоставлении ему возможности самостоятельно пригласить защитника для участия в осмотре, однако такого ходатайства он не заявлял.

Экспертные заключения, на которые суд сослался в приговоре, выполнены квалифицированными специалистами, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, оснований сомневаться в их объективности судебная коллегия не находит.

Исходя из правильно установленных обстоятельств уголовного дела, действия Присяжного Е.Ю. верно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной правовой оценки содеянного осужденным, переквалификации его действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд не усмотрел. Судебная коллегия с выводами суда соглашается, поскольку об умысле осужденного на сбыт наркотических средств, изъятых в ходе его личного досмотра и при осмотре места происшествия, свидетельствуют количество наркотического средства, расфасованного в 24 свертка, из которых 1 сверток Присяжной Е.Ю. поместил в тайник-закладку с целью дальнейшего сбыта, 23 свертка с веществом поместить в тайники-закладки не успел, поскольку был задержан сотрудниками полиции, показания свидетеля ФИО9, который из окна своей квартиры увидел, как осужденный что-то закапывал в землю, позвонил в дежурную часть полиции, сообщил адрес и описал данного гражданина, рапорт сотрудника полиции об обнаружении признаков преступления, согласно которому выехавшие по сообщению сотрудники полиции задержали Присяжного Е.Ю. по подозрению в незаконном обороте наркотических средств.

Вопреки доводам жалоб нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства в отношении Присяжного Е.Ю. не усматривается.

Уголовное дело рассмотрено судом всесторонне, полно и объективно. Стороны не были лишены возможности представить доказательства в обоснование своей позиции. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые по ходатайствам решения мотивированы.

В протоколе судебного заседания отсутствуют сведения об обвинительном уклоне со стороны суда при рассмотрении уголовного дела по существу. Протокол соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Наказание назначено Присяжному Е.Ю. с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания судом в полной мере учтены смягчающие обстоятельства: активное способствование расследованию преступления (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ), состояние здоровья подсудимого и его родственников, положительную характеристику, оказание материальной помощи и помощи в быту родителям, бабушке-пенсионеру, сожительнице, наличие спортивных достижений (ч. 2 ст. 61 УК РФ). Иных смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ и подлежащих обязательному учету, суд не усмотрел, оснований не согласиться с его выводом не имеется.

Принимая во внимание все обстоятельства дела и данные о личности осужденного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что цели наказания в отношении Присяжного Е.Ю. могут быть достигнуты лишь в условиях изоляции от общества и мотивированно назначил ему наказание в виде лишения свободы с применением ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Аргументированные выводы суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ и применения и ст. 73 УК РФ в приговоре приведены.

Назначенное осужденному наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен судом в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Иных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение обжалуемых судебных решений не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы адвоката не имеется, жалоба осужденного подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Присяжного Е.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 10 января 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 апреля 2022 года в отношении Присяжной Е.Ю. изменить:

- исключить из числа доказательств ссылку на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО11, ФИО12 в той части, в которой они воспроизводят информацию, ставшую известной от Присяжного Е.Ю. о нахождении места тайного хранения ранее сделанной им закладки с наркотическим средством.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи