Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 сентября 2022 г. по делу N 10-11382/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей фио, фио, при помощнике судьи Ториной А.А, с участием прокурора фио, осужденного Вересняка Д.В, адвоката фио, представившего удостоверение N 254 и ордер N 5634 от 07 апреля 2022 года, осужденного Милевского М.В, адвоката фио, представившего удостоверение N 8892, ордер N 480 от 29 августа 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Вересняка Д.В. и адвоката фио на приговор Перовского районного суда адрес от 29 ноября 2021 года, которым

Вересняк Дмитрий Валериевич, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, имеющий детей 2020 г/р. и 2022 г/р, проживающий по адресу: адрес, ранее не судимый, - осужден по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на один год, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 30 ноября 2017 года по 01 февраля 2018 года; с 18 июня 2018 года по 10 сентября 2018 года из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима и срок отбывания наказания Вересняком Д.В. с 11 сентября 2018 года по 29 января 2019 года. Наказание постановлено считать отбытым.

Мера пресечения Вересняку Д.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении сохранена до вступления приговора в законную силу.

Милевский Михаил Владимирович, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, работающий Паралакс - менеджером, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, - осужден по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на один год, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 30 ноября 2017 года по 01 февраля 2018 года; с 18 июня 2018 года по 10 сентября 2018 года из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима и срок отбывания наказания Милевским М.В. с 11 сентября 2018 года по 29 января 2019 года. Наказание постановлено считать отбытым.

Мера пресечения Милевскому М.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении сохранена до вступления приговора в законную силу.

В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав выступления осужденных Вересняка Д.В, Милевского М.В, адвокатов фио, фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших их удовлетворить, мнение прокурора фио, полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, а жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Вересняк Д.В. и Милевский М.В. признаны виновными в совершении хранения, перевозки в целях сбыта и продажи немаркированной алкогольной продукции, подлежащей обязательной маркировке акцизными марками, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В судебном заседании согласно приговору осужденные Вересняк Д.В. и Милевский М.В. вину не признали.

На вышеуказанный приговор поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе осужденный Вересняк Д.В. считает приговор незаконным и необоснованным. Указывает на то, что судом нарушена процедура рассмотрения уголовного дела, так как не были исследованы доказательства стороны защиты.

В апелляционной жалобе адвокат фио считает приговор суда незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, в основу приговора положены недопустимые доказательства. Указывает на то, что уголовное дело в отношении Вересняка Д.В. подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления. В описательно-мотивировочной части приговора суд сослался в чем обвиняется Вересняк Д.В, однако, описания того, что установилсам суд и какое преступное деяние признал доказанным, в приговоре не указал. Позиция суда не основана на достоверных материалах дела и исследованных в суде доказательств. Анализ содержания приговора свидетельствует, что указанное нарушение явилось следствием частичного копирования обвинительного заключения в части преступных действий фио Объективная сторона преступления выражается в продаже немаркированной алкогольной продукции в крупном размере, превышающим сумма. Следствием и судом не установлен не только предмет посягательства, но и стоимость 31 бутылки с этикетками немаркированной алкогольной продукции. Стоимость в размере сумма вменена из достигнутых устных договоренностей фио и Милевского М.В, о количестве и объеме спиртного необходимого покупателю фио и из определения продавцом Милевским М.В. своей доли прибыли. Вывод следствия о стоимости бутылок спиртного ничем документально не подтвержден. Также не установлено является ли содержимое указанных бутылок алкоголем или иным спиртосодержащим продуктом, и является ли данный алкоголь немаркированной продукцией. Отсутствие соответствующих экспертиз для установления предмета посягательства свидетельствует о необъективности следствия. Имеющийся в деле формальный допрос свидетеля, проведенный под видом "специалиста" фио как консультанта ООО "Dute Free", не отвечает требованиям законодательства о надлежащем доказательстве.

Данное лицо не является государственным судебным экспертом в соответствии с нормами ст. 12, 13 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 г.."О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", он не является специалистом, имеющим специальными познания или сотрудником организации правообладателя торговых марок данного алкоголя, в связи с чем его показания не отвечает требованиям допустимости, которые необходимы для вынесения законного и справедливого приговора. Защитой дважды были заявлены ходатайства о назначении судебной экспертизы для определения стоимости алкогольной продукции, является ли она немаркированной алкогольной продукцией, подлежащей обязательной маркировке акцизными марками либо федеральными специальными марками, является ли содержимое бутылок алкогольной продукции спиртосодержащей жидкостью и идентично ли содержимое 31 бутылки алкогольной продукции информации, указанной на этикетках, однако суд немотивированно отклонил эти ходатайства. Сторона защиты, в условиях возникновения разумных сомнений в квалификации инкриминируемого Вересняку Д.В. деяния, для восполнения полноты предварительного расследования, обратилась к специалисту ООО "Центр по проведению судебных экспертиз" для проведения оценочной экспертиза стоимости 31 бутылки алкогольной продукции, изъятой у Милевского М.В. в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка", по вопросам, которые не были исследованы, но, которые имеют существенное значение для подтверждения доводов подсудимых об их невиновности. По результатам анализа предоставленных документов, руководствуясь общенаучными методами познания, специалист сформировал квалифицированное суждение по предмету заданных вопросов. Как следует из представленного в суд заключения специалиста по результатам оценочного исследования N 1047/21 от 15.11.2021 г..стоимость 31 бутылки алкогольной продукции, по состоянию на апрель 2017 года, составила - сумма.

По ходатайству защиты в суде по обстоятельствам дачи заключения и выводам был допрошен специалист фиоС, подтвердившая и обосновавшая свои выводы. Суд не принял во внимание и не дал никакой оценки заключению специалиста, проведшего оценочное исследование.

Таким образом, в действиях Милевского М.В. усматриваются признаки административного правонарушения, а не преступления, предусмотренного п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ.

Обвинение содержит взаимоисключающие утверждения. Из его содержания неясно, в какой период времени Вересняк Д.В, вступивший в предварительный сговор с Милевским М.В, создал преступную группу и в какой период времени Милевский М.В, вступивший с ним в предварительный сговор, стал членом этой группы и т.п. Данные обстоятельства подлежат обязательному доказыванию, чего в деле нет. Проведенные обыски в жилище Вересняка Д.В. и Милевского М.В. как и результаты прослушивания телефонных переговоров лишь подтверждают отсутствие умысла на продажу немаркированной алкогольной продукции и извлечение из этой деятельности дохода. Немаркированная алкогольная продукция, обнаруженная и изъятая у Вересняка Д.В, была частично незапечатанной, что свидетельствовать о ее приобретении и хранении в целях собственного потребления. У Милевского М.В. немаркированной алкогольной продукции не было обнаружено ни дома, ни на даче. Сводки ПТП и протокол осмотра и прослушивания DVD-R дисков (т. 2 л.д. 173-270, т. 3 л.д. 1-40, 41-44) полностью опровергают обвинение Вересняка Д.В. и фио Эти разговоры лишь подтверждают их независимую друг от друга и самостоятельную коммерческую, а не преступную деятельность. Оплата Милевским М.В. купленного у Вересняка Д.В. немаркированного алкоголя, изначальна как предоплата, спустя несколько дней полная оплата, не свидетельствует о действиях по разделу прибыли от преступной деятельности. Обстоятельства продажи Милевскому М.В. алкоголя не является преступлением. Вересняк Д.В. продал ему только 20 бутылок алкоголя из общего количества - 31 бутылки алкоголя, на общую сумму сумма, оплаченные двумя платежами.

Действия Вересняка Д.В. не образует состава преступления, предусмотренного ч. 6 п. "а" ст. 171.1 УК РФ, в связи с чем подлежат прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Приговор построен на недопустимых доказательствах, которые подлежат исключению из числа доказательств. К таким доказательствам относятся сводки ПТП с результатами ОРД (т. 1 л.д. 7-14, 16-29, 31-85, 86-143, 144-163) и Справки "по результатам анализа сводок ПТП" (т. 1 л.д. 15, 30, 170-173, 184 и 187). Как следует из содержания трех протоколов, 15.05.2017 г..Милевскому М.В. позвонил молодой челок, представившийся "Алексеем" (фиоН), с намерением приобрести алкогольную продукцию. Эти свободные показания Милевский М.В. самостоятельно и добровольно дать не мог, так как он познакомился с фио значительно ранее указанной даты. Из приобщенных к делу сводок ПТП следует, что переговоры прослушивались в отсутствие понятых и лиц, чьи переговоры записаны (т.е. в вольном изложении лица, осуществляющего прослушивание), предусмотренные права участников переговоров не соблюдены. Ни одна из приобщенных к уголовному делу сводок ПТП не содержит номера абонента, переговоры которого прослушиваются (указываются лишь номера абонентов входящих/исходящих звонков). Отсутствие в сводках ПТП указания на номер прослушиваемого абонента, не позволяет установить, имеются ли на эти оперативные действия, соответствующие разрешения суда (т. 2 л.д. 168, 169), тем более, что в сводках ПТП указаны различные номера заданий.

Акт 2477/799с возврата технического средства "iPhone", CD-диск с N 1 с заводским N LH3152U025170048D1, протокол осмотра и прослушивание CD-R диска с негласной аудиозаписью разговора 17.05.2017 г..фио с Милевским М.В. (т. 1 л.д. 210, т. 2 л.д. 73-76, 77-78), являются недопустимыми доказательствами. В акте 2477/799с (т. 1 л.д. 210) возврата технического средства имеется запись о том, что после осмотра с техсредства "iPhone" файл записи перенесен на компакт диск N 1, но отсутствуют сведения на какой именно диск (CD-R/RW/ROM, DVD-R/RW/ROM и тп.) и отсутствуют описания индивидуальных признаков данного диска, по которым этот диск можно в дальнейшем идентифицировать.CD-диск с N 1 с заводским N LH3152U025170048D1 с негласной аудиозаписью разговора 17.05.2017 г..фио АН. с Милевским М.В. (т. 2 л.д. 77-78) как результат ОРД следователю не предоставлялся и ни в одном из постановлений руководителя органа, осуществляющего ОРД, этот диск не указан. Протокол осмотра и прослушивание CD-R диска с негласной аудиозаписью разговора 17.05.2017 г..фио с Милевским М.В. проведен оперуполномоченным УЭБиПК ГУ МВД России по адрес фио без поручения следователя (т. 2 л.д. 73-76). В протоколе осмотра и прослушивания семи DVD-R дисков (проведен о/у фио) не указано место проведения следственного действия, обозначено лишь, что осмотр и прослушивание производились "в служебном -кабинете". Нарушение существенное, так о/у фио в это же самое время (22.06.2017 в 15.00-19.20 ч.) и с теми же понятыми (фио, фио) проводит другое следственное действие -"в здании СУ УВД по В адрес МВД России по адрес по адресу: адрес" (т. 2 л.д. 129-131), в котором у о/у фио служебного кабинета нет, так как в протоколе осмотра предметов, с понятыми (фио, фио) от 21.06.2017 (т. 2 л.д. 107-110) фио указал иной адрес здания УЭБиПК ГУ МВД России по адрес - адрес. Таким образом, 22.06.2017 г..о/у фио с участием понятых фио и фио одновременно проводит два следственных действия в различных местах.

Осмотр спиртосодержащей продукции (т. 2 л.д. 129-131) проведен 22.06.2017 г..в 15.00-19.20 ч. Однако, в деле имеется и другой протокол осмотра и прослушивание фонограмм (т. 2 л.д. 173.270), который проведен 22.06.2017 г..в 12.10 ч. и приостановлен в 20.00 ч. Оба протокола составлены о/у фио с участием понятых фио и фио В силу этих исключающих обстоятельств, невозможности одновременного участия в различных осмотрах, ни один из указанных протоколов не может являться допустимым доказательством по уголовному делу. В протоколе осмотра и прослушивания семи DVD-R дисков не отражены результаты осмотра и прослушивания фонограмм за период с 04.05.2017 по 02.06.2017 (т. 3 л.д. 39), указано: "При осмотре данного диска установлено, что на нем информации, имеющей значение для уголовного дела, не обнаружено". По версии обвинения и исходя из приговора суда, в эти дни и накануне 17.05.2017 г, Милевский М.В. и Вересняк Д.В. должны были исполнять свой общий умысел и общаться по поводу "совместной продажи" хотя бы той немаркированной алкогольной продукции, которую в рамках ОРМ "Проверочная закупка" заказал о/у фио Утверждение "об отсутствии информации, имеющей значение для уголовного дела" является ложным, опровергается справками самого о/у фио ATL, который являлся руководителем дела оперативного учета в отношении Милевского М.В, В протоколе осмотра отсутствует ключевой разговор, имеющий основополагающее значение для расследования и рассмотрения уголовного дела, состоявшийся 11.05.2017 г..между фио и Милевским М.В, и разговор фио от 13.05.2017 г..о поставке партии алкоголя, по результатам прослушивания которых (разговоров) фио составлены две справки (т. 1 л.д. 186-187). Согласно протоколу допрос свидетеля фио проведен в 22.10-22.40 ч, допрос свидетеля фио проведен в 23.00-23.35 ч. Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.

Из материалов уголовного дела (в день возбуждения) не следует, что допросы оперуполномоченных фио и фио содержат обстоятельства, свидетельствующие об исключительности данного следственного действия, не терпящего отлагательства, учитывая их полную тождественность при копировании. Протоколы допросов свидетеля фио (т. 1 л.д. 245-248), свидетеля фио (т. 1 л.д. 249-252), фио (т. 2 л.д. 57-61) и свидетеля фио (т. 2 л.д. 62-66), и свидетеля фио (т. 1 л.д. 253-256) изготовлены путем технического копирования, о чем свидетельствует идентичность содержания, одинаковые опечатки и орфографические ошибки. В ходе осмотра спиртосодержащей продукции, изъятой в ходе обыска жилища Вересняка Д.В. (т. 2 л.д. 129-131) привлеченному в качестве "специалиста" фио до проведения следственного действия не разъяснены его права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, подпись "специалиста" фио в соответствующей графе протокола отсутствует. Протокол допроса подозреваемого Милевского М.В. (т. 1 л.д. 261-265), Протокол очной ставки между Милевским М.В. и фио (т. 1 л.д. 266-270), Протокол допроса обвиняемого Милевского М.В. (т. 1 л.д. 276-279) являются недопустимыми доказательствами. Так, Милевский М.В. был задержан 17.05.2017 г..в 16 часов. В период времени 15.50-17.55 ч. с его участием проведен осмотр места происшествия (т. 1 л.д. 215-219). После доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не позднее трех часов протокол задержания Милевского М.В. составлен не был, ему не разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ. Пренебрегая соблюдением законных прав задержанного Милевского М.В, инициатор ОРД и участник ОРМ о/у фио получил у него объяснение, без предоставления задержанному возможности воспользоваться услугами адвоката и предупредил об уголовной ответственности по ст.ст. 307 и 308 УК РФ (т. 1 л.д. 228), и под роспись ознакомил его с постановлением N 2205/1813с от 02.12.2016 г..о прослушивании телефонных переговоров Милевского М.В. (т. 1 л.д. 3/оборот).

Уголовное дело возбуждено 17.05.2017 г..в 20.50 ч. (т. 1 л.д. 1). В периоды времени - 21.25-22.00 ч? в 22.10-22.40 ч, в 23.00-23.35 ч. 17.05.2017 г..в кабинете N сумма УВД по адрес следователь поочередно допрашивает оперуполномоченных фио, фио и фио (т. 1 л.д. 245-248, 249-252, 253-256). Только после этого, 18.05.2017 г..в 00.05 ч. следователь приступает к допросу подозреваемого Милевского М.В, с участием назначенного по постановлению следователя защитником фио (т. 1 л.д. 258-260), без разъяснения фио права пригласить защитника по своему усмотрению и без получения у него согласия на защиту адвокатом фио (в дальнейшем фио отказался от его услуг) и в 01.10-01.40 ч.ч. проводит очную ставки между Милевским М.В. и фио Нарушена правовой позиции Конституционного Суда РФ, в частности п. 3 Определения от 09.06.2005 г..N 327-0: "... право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления, а значит, лицу, в отношении которого проводятся ОРМ в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, должна предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката... ". Выписка из агентурного сообщения и Скриншоты страниц соцсети Instagram, изготовленные оперуполномоченным фио и приложенные к его рапорту, не соответствуют - ни обобщенным сообщением, ни подлинником оперативно-служебного документа, ни требованиям, согласно которым предоставляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия предметов, материалов и документов, получения сообщений, видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, а также должно быть описание индивидуальных признаков указанных предметов и материалов.

Скриншоты страниц соцсети Instagram не осматривались, вещественными доказательствами не признавались и к материалам уголовного дела не приобщались. Они также не могут быть признаны иными документами (ч. 2 ст. 84 УПК РФ), так как получены с нарушением порядка, установленным ст. 86 УПК РФ. Нарушены требований абз. 8 ст. 5 ФЗ N 144 от 12.08.1995 г.."Об оперативно-розыскной деятельности", запрещающей органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Обстоятельства дела свидетельствуют, что была осуществлена провокация преступления, инициатива совершения преступных действий исходила от сотрудника фио, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность. ОРМ "Проверочная закупка" осуществлена незаконно, показания руководителя по делу оперативного учета фио недостоверны и противоречивы. Как установлено в суде, фио был знаком с Милевским М.В. с августа-сентября 2016 г, т.е. за 9-10 месяцев до событий, послужившими основаниями для возбуждения уголовного дела.

Именно фио был инициатором знакомства с Милевским М.В, с которым вступил в дружеские отношения и скрыл свою принадлежность к правоохранительным органам с целью достижения доверительного к себе отношения для облегчения последующей провокации. В материалах уголовного дела нет сведений, послуживших основаниями для начала ОРД в отношении фио Защита полагает, что именно фио явился тем ненадлежащим источником, в результате которого было организовано ОРД в отношении Милевского М.В, а затем и Вересняка Д.В. В ходе расследования уголовного дела следствие пыталось скрыть активную роль фио и факт его продолжительного и доверительного знакомства с фиоВ,, обозначив в следственных документах начало их знакомства - 15.05.2017 г, со звонка неизвестного гражданина, представившегося "Алексеем" (фио) Милевскому М.В. с заказом на покупку немаркированного алкоголя на крупную сумму свыше 100 тыс.руб. В судебных заседаниях фио и Милевский М.В. показали, что между ними сложились хорошие, дружеские отношения, о чем свидетельствует обстоятельства взаимного приглашения друг друга в гости, поздравления фио Милевского М.В. с днем его рождения, неоднократные заказы фио спиртных напитков, неоднократные встречи в присутствии супруги Милевского М.В. - фио Сторона защиты получила от оператора связи МТС сведения о телефонных соединениях Милевского М.В, согласно которым суду также стало известно, что фио начал общаться и созваниваться с Милевским М.В. за несколько месяцев до начала ОРД в отношении последнего (т. 5 л.д. 176-192). Обвинение построено вокруг оперативного мероприятия "Проверочная закупка" и связанных с этим следственных и иных действий. Сам Милевский М.В. не отрицает, что действительно продал немаркированную алкогольную продукцию, но сделал это по настойчивой и убедительной просьбе фио, которому хотел помочь, ему доверял и считал другом. Кроме того, полагаем, что само дело оперативного учета было сфабриковано.

Полицией не установлены факты предшествующего сбыта Милевским М.В. немаркированной алкогольной продукции и намерен ли он заниматься такой деятельностью, если ему не поступит такое предложение. Милевский М.В. ранее никогда не занимался продажей немаркированной алкогольной продукции и иного, обратного, оперативными материалами, расследованием и рассмотрениями уголовного дела в судах не установлено. Полиции было известно не о намерении Милевского М.В. совершить преступление, а о наличии возможности путем обмана склонить его к совершению такового. Со стороны Милевского М.В. отсутствуют активные и настойчивые действия (звонки, просьбы, намеки), направленные на заключение сделки по продаже фио немаркированной алкогольной продукции, в том числе и накануне и в день проведения ОРМ "Проверочная закупка". В уголовном деле отсутствуют доказательства, подтверждающие сформировавшееся независимо от деятельности сотрудников полиции намерение разрабатываемого лица (Милевского М.В.), совершить преступление и имелись ли у правоохранительных органов обоснованные сведения, послужившие основаниями для проведения ОРД в отношении фио M.B, затем фио Однако и в судебном приговоре доводы ходатайств защиты о недопустимости доказательств не приведены, в установленном законом порядке опровергнуты не были, а вывод о допустимости этих доказательств в нарушение требований п. 2 ст. 307 УПК РФ не мотивирован. К материалам дела приобщены результаты ОРД не в полном объеме, по делу усматриваются признаки искажения доказательств. Судебное решение на прослушивание и снятие информации с технических каналов связи телефона Милевского М.В. было получено 05.12.2016 г..сроком на 180 дней, а аналогичное судебное решение в отношении Вересняка Д.В. - 30.01.2017 г, с таким же сроком. Однако, в материалах уголовного дела отсутствуют сводки ПТП до 16.01.2017 г..(свыше месяца) и с 16.04.2017 до возбуждения уголовного дела 17.05.2017 г..(один месяц).

Исходя из показаний фио, данные в судебном заседании 19.10.2021 г, что от него зависло, что именно попадёт в сводки ПТП, защита исходит из того, что эти сводки ПТП и их копирование в протокол осмотра и прослушивания DVD-R дисков не полные, были избирательно отредактированы и изменены в угоду обвинительных интересов следствия. Суд незаконно отказал в ходатайстве защиты о вызове и допросе в качестве свидетеля - следователя 1 отдела СЧ СУ УВД по адрес ГУ МВД России по адрес капитана юстиции фио, в производстве которого находилось настоящее уголовное дело. Отказ в удовлетворении ходатайства суд мотивировал тем, что местонахождение следователя суду не известно, при этом, не приняв никаких мер и действий для подтверждения своего голословного утверждения. Суд изложил в приговоре показания ключевого свидетеля обвинения -оперуполномоченного 9 отдела 3 ОРЧ УЭБиПК ГУ МВД России по адрес фио, данные в судебном заседании 25 апреля 2018 года, без учета показаний, которые свидетель дал в судебном заседании 19 октября 2021 года, тем самым не отразив в приговоре и протоколе судебного заседания существенные для дела обстоятельства. Суд не отразил в протоколе судебного заседания от 16.11.2021 г..и не дал оценки показаниям свидетеля фио (супруга Милевского М.В.) по поводу обстоятельств знакомства и общения Милевского М.В. с фио В представленном виде приговор суда и протоколы судебных заседаний имеют явные изъяны и ошибки, они не отражает все существенные для дела обстоятельства и не соответствуют полноте судебного разбирательства, что отразилось на вынесении судебного решения. Как следует из материалов уголовного дела, а именно аудиозаписей судебных заседаний, которые, в соответствии с протоколами судебных заседаний, осуществлялись при помощи системы технической фиксации судебного процесса, аудиозаписи протоколов судебных заседаний суда первой инстанции противоречат как протоколам судебных заседаний, так и тексту (содержанию) приговора.

Не полно отражены действия суда в том порядке, в каком они имели место. Показания свидетеля фио изложены со значительными сокращениями и искажениями, исключены значительные части его показаний. Не полно отражены показания Милевского М.В, Вересняка Д.В. и фио искажены или заменены ответы. Показания специалиста фио не отражены в приговоре. Из протоколов судебных заседаний видно, что суд не создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании 19.02.2021 г..государственный обвинитель под видом предъявления стороной обвинения письменных доказательств материалов дела и их исследования огласил наименования некоторых материалов дела в томах с 1-го по 3-й включительно. При этом никакие конкретные сведения, изложенные в перечисленных материалах, представителем государственного обвинения не оглашались, в качестве доказательств по делу не приводились и в судебном заседании не исследовались, т.е. свелось к их формальному перечислению.

Просит приговор в отношении Вересняка Д.В. отменить, прекратить в отношении него производство по делу в виду отсутствия состава преступления по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, признать право на реабилитацию.

Судебная коллегия, выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данным требованиям закона обжалуемый приговор не соответствует.

Согласно ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, при наличии противоречивых доказательств, имеющих значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие, а также, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

В подтверждение вины осужденных суд первой инстанции в приговоре привел следующие доказательства:

Показания Милевского М.В. на следствии (т. 1, л.д. 261-265, 266-270, 276-279, т. 2 л.д. 45-48), согласно которым 15 мая 2017 года он встретился с молодым человеком, как впоследствии установлено фио, который попросил продать ему элитную алкогольную продукцию, а именно: виски марки "Aberlour 15 YO" в количестве 5 бутылок объемом 1 литр; виски марки "Ballantines Brasil" в количестве 2 бутылки, объемом 1 литр; виски марки "Chivas Regal 18 YO" в количестве 2 бутылок, объемом 0, 7 литра; виски марки "Chivas Regal 18 YO", в количестве 4 бутылок, объемом 1 литр; виски марки "Glenfiddich 15 YO", в количестве 6 бутылок, объемом 1 литр; виски марки "Macallan Makers edition", в количестве 6 бутылок, объемом 0, 75 литра; коньяк марки "Hennesy XO", в количестве 3 бутылок, объемом 0, 7 литра; коньяк марки "Martell XO", в количестве 3 бутылок, объемом 0, 7 литра, стоимостью сумма. Он переслал данный список Вересняку Д.В, который продал ему всего сумма бутылок и 17 мая 2017 года примерно в 15 часов 15 минут возле дома 9 по адрес адрес он, Милевский М.В. встретился с фио, который перегрузил весь алкоголь к себе в машину и передал ему денежные средства в сумме сумма. После этого он, Милевский М.В, был задержан.

Показания Вересняка Д.В. на следствии (т. 2, л.д. 41-44, 45-48, 54-56) согласно которым 15 мая 2017 года Милевский М.В. попросил его продать не маркированную акцизными марками алкогольную продукцию, перечень которой он указал в сообщении. 17 мая 2017 года, примерно в 14 часов 00 минут через курьера он передал Милевскому М.В. алкогольную продукцию.

Показания свидетеля фио - оперуполномоченного 9 отдела 3 ОРЧ УЭБиПК ГУ МВД России по адрес, согласно которым в декабре 2016 года поступила оперативная информация о том, что неустановленные лица занимаются незаконным сбытом немаркированной алкогольной продукции. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий были установлены Милевский М.В. и Вересняк Д.В, которые в дальнейшем были задержаны. Из полученной информации, было установлено, что Вересняк Д.В. является основным поставщиком, Милевский М.В. - перекупщик. Он, фио, выступал в роли закупщика немаркированной алкогольной продукции, для чего созвонился с Милевским М.В. и заказал алкоголь. Вересняк Д.В. в закупке не участвовал, о нем была получена информация через ПТП и ОРМ "Наблюдению".

Показания свидетеля фио - оперуполномоченного 9 отдела 3 ОРЧ УЭБиПК ГУ МВД России по адрес о том, что в результате проведенных ОРМ был установлен Милевский М.В, который через социальную сеть "Instagram" занимался сбытом немаркированной алкогольной продукции предназначенной для продажи в магазинах, расположенных в зонах беспошлинной торговли. В ходе проведенного в отношении фио ОРМ "ПТП" и "СИТКС", был установлен Вересняк Д.В, который осуществлял продажу части немаркированной алкогольной продукции Милевскому М.В. С целью документирования фактов сбыта немаркированной алкогольной продукции, под легендированным предлогом, между сотрудником 9 отдела УЭБиПК ГУ МВД России по адрес фио состоялся телефонный разговор с Милевским М.В, в ходе которого Милевский М.В. сообщил, что имеет возможность продавать крупные партии немаркированной алкогольной продукции импортного производства, предназначенной для продажи в магазинах беспошлинной торговли "Дьюти Фри". 15 мая 2017 года фио, выступая в качестве покупателя, заказал у Милевского М.В. немаркированную алкогольную продукцию, предназначенную для продажи в зонах беспошлинной торговли "Дьюти Фри" на общую сумму сумма. 17 мая 2017 года было проведено ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого Милевский М.В. был задержан.

Показания свидетеля фио об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия и задержания Милевского М.В, а также о том, что с декабря 2016 по май 2017 года он осуществлял ОРМ "наблюдение" в отношении фио фио был зафиксирован факт встречи последнего с Вересняком Д.В, в ходе которой Милевский М.В. приобрел алкогольную продукцию у Вересняка Д.В.

Показания свидетеля фио - оперуполномоченного 9 отдела 3 ОРЧ УЭБиПК ГУ МВД России по адрес по обстоятельствам осмотра алкогольной продукции, дисков, содержащих сведения ПТП путём их прослушивания.

Показания свидетелей фио на следствии (т. 2 л.д. 62-66) и фио на следствии (т. 2 л.д. 57-61), принимавших участие в качестве понятых 17 мая 2017 года при проведении оперативно-розыскного мероприятия - "гласная проверочная закупка" немаркированной алкогольной продукции.

Справка по результатам наблюдения за Милевским М.В, из которой следует, что 10.05.2017 в 23 часа 30 минут, во дворе дома 21 по адрес адрес, в ходе встречи Вересняк Д.В. из своего автомобиля перегрузил коробки с алкогольной продукцией в автомобиль Милевского М.В. (т. 1 л.д. 185).

Протокол осмотра места происшествия от 17.05.2017, согласно которого в припаркованной у д.9 по адрес адрес автомашине марки марка автомобиля х 5" на заднем сидении и в багажном отделении обнаружены две коробки и два пакта с алкогольной продукцией: виски марки "Aberlour 15 YO 1L" (Аберло 15 ЕО) в количестве 5 бутылок, объемом 1, 0 л.; виски марки "Ballantines Brasil" (Балантайз Бразил) в количестве 2 бутылок, объемом 1, 0 л.; виски марки "Chivas Regal 18 YO" (Чивас Ригал 18 ЕО), в количестве 2 бутылок, объемом 0, 7 л.; виски марки "Chivas Regal 18 YO" (Чивас Ригал 18 ЕО) в количестве 4 бутылок, объемом 1, 0 л.; виски марки "Glenfiddich 15 YO" (Гленвидиш 15 ЕО) в количестве 6 бутылок, объемом 1, 0 л.; виски марки "Macallan Makers edition" (Макаллан Мэйкерс едишин) в количестве 6 бутылок, объемом 0, 75 л.; коньяк марки "Hennesy XO" (Хеннеси ХО) в количестве 3 бутылок, объемом 0, 7 л.; коньяк марки "Martell XO" (Мартель ХО) в количестве 3 бутылок, объемом 0, 7 л. В ходе осмотра установлено, что на указанной алкогольной продукции отсутствуют акцизные или федеральные специальные марки. В ходе осмотра припаркованной рядом автомашины марки фио РС" установлено, что в багажном отделении и в салоне россыпью, а также в коробках и пакетах находится алкогольная продукция, не маркированная акцизными марками: виски марки "Glenfiddich" (Гленфидиш) в количестве 1 бутылки, объемом 1, 0 л.; виски марки "Glenfiddich 18" (Гленфидиш 18) в количестве 1 бутылки, объемом 1, 0 л.; коньяк марки "Martell XO" (Мартель ХО) в количестве 1 бутылки, объемом 0, 7 л.; виски марки "Aberlone 15" (Аберло 15), в количестве 1 бутылки, объемом 1, 0 л.; виски марки "Jameson" (Джеймисон) в количестве 2 бутылок, объемом 1 л.; виски марки "Jack Daniels" (фио) в количестве 3 бутылок, объемом 1 л.; водка фирмы "Finlandia" (Финляндия) в количестве 12 бутылок, объемом 1 л.; виски марки "Black Velvet" (Блэк Вельвет) в количестве 6 бутылок, объемом 1 л.; виски марки "Glenfiddich select" (Гленфидиш ctktrn) в

количестве 1, бутылки объемом 1, 0 л.; коньяк марки "Hennessy XO" (Хенеси ХО) в количестве 2 бутылок, объемом 0, 7 л.; виски марки "HiGH commissioner" (Хай комиссионер) в количестве 1 бутылки объемом 1 л.; виски марки "Jack Daniels" (фио) в количестве 1 бутылки, объемом 1 л.; коньяк марки "Арарат 10" объемом 0, 25 л. в количестве 7 бутылок. Также в указанной автомашине были обнаружены ноутбук фирмы "MacBookAir" model A1465EMC2631seuidLC02N71DP65RL и мобильный телефон фирмы "Samsung SM-6935FD. (т. 1 л.д. 215-220).

Акт добровольной выдачи денежных средств от 17 мая 2017 года, из которого следует, что Милевский М.В. добровольно выдал денежные средства в сумме сумма, полученные от фио за алкогольную продукцию (т. 1 л.д. 230).

Показания свидетеля фио на следствии (т. 2, л.д. 147-149) - консультанта ООО "Дуфри Ист" в должности консультанта с 2015 года, который произвел визуальный осмотр изъятой алкогольной продукции и установил, что продукция оригинальная и подлежит продаже исключительно в магазинах беспошлинной торговли. На локальный рынок для продажи не поставляется, так как на представленных бутылках имеются наклейки "Duty Free sells only" и отсутствуют акцизные марки.

Акт проверочной закупки от 17 мая 2017 года, согласно которого в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", фио у Милевского М.В. была закуплена немаркированная алкогольная продукция, а именно: виски марки "Aberlour 15 YO 1L" (Аберло 15 ЕО), в количестве 5 бутылок, объемом 1, 0 л.; виски марки "Ballantines Brasil" (Балантайз Бразил) в количестве 2 бутылок, объемом 1, 0 л.; виски марки "Chivas Regal 18 YO" (Чивас Ригал 18 ЕО), в количестве 2 бутылок, объемом 0, 7 л.; виски марки "Chivas Regal 18 YO" (Чивас Ригал 18 ЕО), в количестве 4 бутылок, объемом 1, 0 л.; виски марки "Glenfiddich 15 YO" (Гленвидиш 15 ЕО) в количестве 6 бутылок объемом 1, 0 л.; виски марки "Macallan Makers edition" (Макаллан Мэйкерс едишин) в количестве 6 бутылок объемом 0, 75 л.; коньяк марки "Hennesy XO" (Хеннеси ХО) в количестве 3 бутылок объемом 0, 7 л.; коньяк марки "Martell XO" (Мартель ХО) в количестве 3 бутылок объемом 0, 7 л. (т. 1 л.д. 211-214).

Кроме этого, в приговоре приведены другие доказательства, в частности, полученные по результатам проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий.

Вопреки доводам жалобы адвоката фио в материалах уголовного дела не содержится и судом не добыто данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

Каких-либо нарушений требований закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий не допущено.

Также вопреки доводам жалобы адвоката фио нарушений права на защиту Милевского М.В. и Вересняка Д.В. не допущено ни в ходе предварительного следствия, ни при судебном разбирательстве уголовного дела.

Вместе с тем, приведенные в приговоре доказательства в обоснование вины Милевского М.В. и Вересняка Д.В. в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, не подтверждают наличие состава вышеуказанного преступления в действиях последних.

Так из описания преступного деяния, изложенного в приговоре следует, что Вересняк Д.В. с целью извлечения незаконной прибыли, примерно в сентябре 2016 года, вступил в преступный сговор с неустановленным следствием лицом, обладавшим необходимыми познаниями в области приобретения и доставки немаркированной алкогольной продукции в адрес, и с фио Действуя во исполнение общего преступного умысла, Милевский М.В, 15 мая 2017 года договорился с фио, являющимся оперуполномоченным 9 отдела 3 ОРЧ УЭБиПК ГУ МВД России по адрес, действующим в рамках гласного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", о продаже ему немаркированной алкогольной продукции, предназначенной для продажи в зонах беспошлинной торговли "Duty Free", следующего наименования: виски марки "Aberlour 15 YO 1L" (Аберло 15 ЕО) в количестве 5 бутылок, объемом 1, 0 л. по цене сумма на сумму сумма; виски марки "Ballantines Brasil" (Балантайз Бразил) в количестве 2 бутылок, объемом 1, 0 л. по цене сумма на сумму сумма; виски марки "Chivas Regal 18 YO" (Чивас Ригал 18 ЕО) в количестве 2 бутылок, объемом 0, 7 л. по цене сумма на сумму сумма; виски марки "Chivas Regal 18 YO" (Чивас Ригал 18 ЕО) в количестве 4 бутылок, объемом 1, 0 л. по цене сумма на сумму сумма; виски марки "Glenfiddich 15 YO" (Гленвидиш 15 ЕО) в количестве 6 бутылок, объемом 1, 0 л. по цене сумма на сумму сумма; виски марки "Macallan Makers edition" (Макаллан Мэйкерс едишин) в количестве 6 бутылок, объемом 0, 75 л. по цене сумма на сумму сумма; коньяк марки "Hennesy XO" (Хеннеси ХО) в количестве 3 бутылок, объемом 0, 7 л. по цене сумма на сумму сумма; коньяк марки "Martell XO" (Мартель ХО) в количестве 3 бутылок, объемом 0, 7 л. по цене сумма на сумму сумма, а всего на общую сумму сумма.

После этого Милевский М.В, действуя согласно заранее разработанному плану преступных действий, с целью подготовки к продаже немаркированной алкогольной продукции, используя для связи интернет приложение "telegram", переслал весь вышеуказанный перечень немаркированной алкогольной продукции Вересняку Д.В, который во исполнение общего преступного умысла, неустановленным следствием способом в точно неустановленное следствием время, в период времени с 15 мая 2017 года по 14 часов 00 минут 17 мая 2017 года, получил вышеуказанную немаркированную алкогольную продукцию у неустановленного соучастника, после чего неустановленное лицо, неосведомленное о преступных намерениях, осуществило доставку вышеуказанной немаркированной алкогольной продукции фио После этого, 17 мая 2017 года, Милевский М.В, действуя во исполнение общего преступного умысла, направленного на приобретение, хранение, перевозку в целях сбыта и продажу немаркированной алкогольной продукции, подлежащей, в соответствии с Федеральным законом от 22 ноября 1995 г..N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", Постановлением правительства РФ от 21 декабря 2005 года N 786 "Об акцизных марках для маркировки алкогольной продукции", с целью извлечения незаконной прибыли, управляя принадлежащей последнему автомашиной марки фио, регистрационный знак ТС, осуществил доставку вышеуказанной алкогольной продукции в целях сбыта по адресу: адрес, где продал фио, немаркированную акцизными марками алкогольную продукцию, предназначенную для продажи в зонах беспошлинной торговли "Duty Free", общей стоимостью сумма.

Вместе с тем, с данным выводом суда согласиться нельзя.

Согласно п. 9.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности", при рассмотрении дел о преступлениях в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, совершенных в составе группы лиц, с учетом того, что такие деяния являются умышленными, необходимо выяснять все обстоятельства, указывающие на субъективное отношение к содеянному каждого из подсудимых.

Исходя из положений части 2 статьи 35 УК РФ для правовой оценки таких преступлений как совершенных группой лиц по предварительному сговору в судебном заседании должны быть установлены: наличие у каждого из соучастников умысла на совершение преступления в составе группы лиц; наличие между ними предварительной договоренности о совместном совершении действий (бездействии), составляющих объективную сторону преступления; непосредственное участие каждого в выполнении всех или части этих действий.

Между тем, каких-либо доказательств того, что фио был осведомлен относительно намерений Милевского М.В. сбыть 31 бутылку немаркированной алкогольной продукции, предназначенной для продажи в зонах беспошлинной торговли "Duty Free", непосредственно фио не имеется, как и не имеется доказательств о наличии между ними и неустановленным лицом предварительного сговора, и судебной коллегией таких доказательств не установлено.

Согласно показаниям свидетеля фио в суде первой инстанции, последний указывал на то, что был знаком с Милевским М.В. задолго до задержания, и до контрольной закупки приобретал у него немаркированный алкоголь. Как установлено судом 15 мая 2017 года о продаже немаркированной алкогольной продукции в количестве 31 бутылок различных марок на общую стоимость сумма фио договаривался с Милевским М.В.

Кроме этого, судебная коллегия отмечает, что стоимость немаркированной продукции - 31 бутылки различного алкоголя была определена исходя из достигнутой между фио и Милевским М.В. договорённости - в размере сумма. Фактическая стоимость немаркированной алкогольной продукции не установлена, каких-либо заключений специалиста о стоимости вышеуказанной алкогольной продукции, стороной обвинения не представлено.

Объективных доказательств наличия между Вересняком Д.В. и Милевским М.В. предварительной договоренности о совместном совершении действий, составляющих объективную сторону преступления, предусмотренного п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, не имеется.

В соответствии с диспозицией п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ обязательным признаком состава данного преступления является крупный размер. Согласно примечанию 2 к ст. 171.1 УК РФ крупным размером признается стоимость немаркированной алкогольной продукции, превышающая сумма.

В ходе судебного следствия установлено, что Вересняк Д.В. продал Милевскому М.В. 20 бутылок немаркированной алкогольной продукции, на общую сумму сумма, которые Милевский М.В. оплатил двумя платежами путем перевода с банковской карты фио в размере сумма. Выписка из банка об осуществлении перевода 15 мая 2017 года имеется в материалах дела, а свидетель фио в суде первой инстанции была допрошена по данным обстоятельствам, и их подтвердила. А также наличными денежными средствами в размере сумма. Оставшиеся 11 бутылок, Милевский М.В. приобрел для продажи фио самостоятельно. Показания Милевского М.В. и Вересняка Д.В. в этой части ничем не опровергнуты.

Вышеуказанные обстоятельства не свидетельствуют о договоренности Вересняка Д.В. и Милевского М.В. на сбыт фио 17 мая 2017 года 31 бутылок алкогольной продукции, и получении от фио денежных средств в размере сумма для их дальнейшего распределения между собой.

В силу ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ, неустранимые сомнения виновности лица толкуются в пользу обвиняемого. Неустранимыми сомнения признаются в тех случаях, когда собранные по делу доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о виновности или невиновности обвиняемого, а предоставляемые законом средства и способы собирания дополнительных доказательств исчерпаны.

При таких обстоятельствах материалами дела объективно установлено, что Вересняк Д.В. и Милевский М.В. не договаривались совместно сбывать фио 31 бутылку немаркированной алкогольной продукции, их действия не носили согласованный характер, каждый из них действовал с самостоятельным умыслом на сбыт.

Учитывая вышеизложенное судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия Вересняка Д.В. и Милевского М.В. не образуют состава преступления, предусмотренного ч. 6 п. "а" ст. 171.1 УК РФ, в связи с чем, приговор в отношении Вересняка Д.В. и Милевского М.В. подлежит отмене, а уголовное преследование подлежит прекращению в связи с отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В связи с прекращением уголовного преследования в отношении Вересняка Д.В. и Милевского М.В. по реабилитирующим основаниям за ними на основании ст. 133, 134 УПК РФ надлежит признать право на реабилитацию.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Перовского районного суда адрес от 29 ноября 2021 года в отношении Вересняка Дмитрия Валерьевича и Милевского Михаила Владимировича отменить, производство по уголовному делу прекратить в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в их деянии состава преступления.

Признать за Вересняком Д.В. и Милевским М.В. право на реабилитацию в порядке ст.ст. 133, 134 УПК РФ.

Меру пресечения Вересняку Д.В. и Милевскому М.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.

Апелляционные жалобы удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационной суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня оглашения. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Разъяснить Вересняку Д.В. и фиоВ. право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: