Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 28 сентября 2022 г. по делу N 10-16827/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Васиной И.А., судей Юдиной А.М., Скуридиной И.А., при помощнике судьи Картакаеве М.А., с участием: прокурора Орловой Е.С., защитников - адвокатов Нуцаловой А.А., Манафова В.М., предоставивших удостоверения и ордера, осужденного Нуцалова Т.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Нуцаловой А.А. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 28 марта 2022 года, которым

Нуцалов... паспортные данные,... зарегистрированный по адресу: адрес, фактически проживающий по адресу: адрес...

- осужден по ч.3 ст.30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 07 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время нахождения осужденного под стражей с 12 апреля 2021 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Мера пресечения в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу - оставлена прежней.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Юдиной А.М, изложившей содержание приговора, доводы жалобы и возражений, выслушав выступления осужденного Нуцалова Т.Н, адвокатов Нуцаловой А.А, Манафова В.М, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Орловой Е.С, полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Нуцалов Т.Н. признан виновным в том, что совершил покушение на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление им совершено в апреле 2021 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Нуцалов Т.Н. вину признал в части незаконного приобретения через интернет-магазин и хранения наркотического средства кокаина в размере 52, 3г для личного употребления.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Нуцалова Т.Н. считает приговор суда несправедливым, а назначенное наказание чрезмерно суровым и подлежащим смягчению.

Указывает, что сотрудниками полиции организована провокация, а именно контролируемая сотрудниками сделка по незаконному обороту наркотических средств в системе Интернет, на торговой адрес, где сам сотрудник полиции фактически выступает сотрудником магазина, принимая и выполняя незаконные указания владельцев магазина и при этом допускает обогащение магазина, была неподходящим методом борьбы с преступностью.

Так, 10.04.2021г. сотрудниками ОКОН была установлена и изъята закладка кокаина 150г, и получена информация о расфасовке наркотика в 31 сверток, общей массой 52, 36г, однако доказательств того, что изготовить новую закладку конкретно из ранее обнаруженных 150г кокаина, не имеется. Произошла не замена реально существующей закладки, а изготовление сотрудниками новой с использованием муляжа. Считает, что ОРМ "Оперативный эксперимент" противоречат требованиям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", так как транзакция (передача) криптовалюты биткоинов не контролировалась. Ссылаясь на решения ЕСПЧ, российское законодательство указывает, что провокация преступления со стороны оперативных служб не допустима. Информацию о месте нахождения закладки муляжа Нуцалов получил от оперативных сотрудников, используя учетную запись одного из сотрудников магазина, что в суде подтвердил свидетель оперативный сотрудник фио Кроме того, при отсутствии реального наркотического средства, приобретенный Нуцаловым вес определить не представляется возможным, а взвешивать муляж с мукой не допустимо.

Также отмечает, что сотрудник фио неоднократно действовал как орган следствия, собирая и фиксируя доказательства, а именно при обнаружении свертка массой 150г с кокаином, при осмотре автомобиля Нуцалова, при осмотре места происшествия и учетной записи. Таким образом, в отсутствии соответствующего поручения адвокат заявляет о незаконности действий... в рамках ОРМ, и недопустимости доказательств, а именно протоколов осмотра, составленных им.

Также считает недопустимыми доказательства показания свидетеля понятого... фио, который был удален из зала судебного заседания после начала его допроса, а потом был возвращен в зал судебного заседания и его допрос был продолжен, при этом повторно он не был предупрежден об ответственности по ст. ст.307-308 УК РФ.

Далее отмечает, что Нуцалов положительно характеризуется, не судим, вину признал полностью и раскаялся в содеянном. Указывает, что с учетом ч.3 ст.66 УК РФ, максимальный размер наказания не должен превышать 07 лет 06 месяцев лишения свободы, однако суд, назначая Нуцалову 07 лет лишения свободы, фактически назначил максимально возможный срок лишения свободы.

Просит приговор суда проверить на его законность, обоснованность и справедливость, изменить его в части назначенного наказания, применив ст.73 УК РФ, назначить Нуцалову Т.Н. наказание условно.

В возражениях на жалобу государственный обвинитель Байбаков А.С. считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым. Квалификация действий Нуцалова является правильной, каких-либо провокационных действий сотрудниками полиции не допущено, Нуцалов добровольно приобрел за плату наркотическое средство и хранил его, порядок допроса свидетеля... не нарушен, а наказание определено с учетом всех смягчающих и отягчающего обстоятельств, которые нашли в приговоре отражение. Просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения, а постановленный по делу приговор считает законным, обоснованным, справедливым, полностью соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о виновности Нуцалова Т.Н. в совершении покушения на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, который, помимо его признательных показаний, подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Вывод суда о виновности Нуцалова Т.Н. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается: как показаниями самого Нуцалова Т.Н. о том, что в начале апреля 2021г. он вошел на торговую адрес, где зарегистрировал личный аккаунт под именем.., перевел на криптокошелек криптовалюту за наркотическое средство кокаин, связался с интернет магазином, где заказал на все денежные средства наркотическое средство кокаин массой 52, 3 г боливийского производства, 11 апреля 2021г. получил адрес расположения тайника с кокаином, приехал на место, где его сориентировали на местности, нашел закладку, забрал сверток, который положил в машину, после чего был задержан сотрудниками полиции;

так и показаниями свидетеля... фио, оперуполномоченного полиции ОКОН, по обстоятельствам проведения ОРМ, в ходе которого один из задержанных участников организованной преступной группы интернет магазина, занимающегося производством и сбытом наркотических средств, предоставил доступ к аккаунту одной из должностей магазина, расположенного на торговой адрес, в ходе которого были получены сведения о нахождении тайника-закладки с кокаином, массой около 150г, который был изъят, а также от неустановленного лица дано задание на приготовление 31 свертка с наркотическим средством кокаином общей массой 52, 36г и передачи его бесконтактным способом неустановленному лицу под названием.., в результате чего в рамках ОРМ сотрудниками полиции был создан муляж свертка, состоящий из 31 свертка, имитирующие 52, 36г наркотического средства кокаин, который был размещен вблизи станции метро Митино, и в дальнейшем изъят в ходе осмотра транспортного средства при задержании Нуцалова Т.Н.;

а также показаниями свидетелей фио,... фио, подтвердивших свое участие в качестве понятых при проведении ОРМ, в ходе которого сотрудником полиции был создан муляж из 31 свертка с мукой и магнитом внутри, имитирующих свертки с наркотическим средством кокаин, который был размещен на участке местности вблизи станции метро Митино, после чего составлен соответствующий акт, в котором все участники расписались;

показаниями свидетелей фио, фио, подтвердивших свое участие в качестве понятых при изъятии в ходе личного досмотра у Нуцалова Т.Н. из карманов, в том числе денежных средств, удостоверения и карточки сотрудника полиции, а также при изъятии в ходе осмотра автомашины Нуцалова Т.Н, в числе прочего свертка из синей изоленты, в котором находились 31 сверток, мобильного телефона, составления соответствующих протоколов, в которых все участники расписались;

а также подтверждается письменными материалами дела: копией поручения следователя о производстве отдельных следственных действий от 31.03.2021г, а именно проведение сотрудниками ОКОН УВД на ММ ГУ МВД России по г. Москве ОРМ, направленных на документирование незаконной деятельности лиц, причастных к организации и незаконной деятельности преступной группы, осуществляющей незаконных оборот наркотических средств посредством интернет-магазина.., а также иных оперативно-розыскных мероприятий, имеющих значение для расследования уголовного дела;

актом проведения ОРМ "оперативный эксперимент" от 12.04.2021г, согласно которому сотрудниками указанного подразделения ОКОН 30.03.2021г. задержаны... и фио, являющиеся активными участниками организованной преступной группы интернет-магазина.., где фио передал сотрудникам полиции сведения о логин пароле для входа в его учетную запись под ник-неймом.., в ходе проведения ОРМ по переписке указанным лицом 09.04.2021г. получено указание забрать тайник-закладку с наркотическим средством кокаин массой 150г, 10.04.2021г. от неустановленного лица дано задание на приготовление 31 свертка с наркотическим средством кокаин общей массой 52, 36г и передачи его бесконтактным способом неустановленному лицу под ник-неймом... 10.04.2021г. сотрудниками ОКОН в продолжение проведения ОРМ создан муляж из 31 свертка, имитирующие 52, 36г наркотического средства кокаин, размещен вблизи станции метро Митино, где 11.04.2021г. задержан Нуцалов Т.Н, у которого в ходе осмотра транспортного средства обнаружен и изъят сверток с 31 свертком внутри, который Нуцалов забрал из тайника закладки, размещенной сотрудниками полиции;

копией протокола осмотра места происшествия от 10.04.2021г, в ходе которого обнаружены и изъяты вблизи станции метро Новокосино два свертка с порошкообразным веществом; заключением химической судебной экспертизы, согласно которой вещество, изъятое вблизи станции метро Новокосино, содержит в своем составе наркотическое средство - кокаин, массой 150, 35г (с учетом израсходованного в ходе исследования);

актом, согласно которому в рамках ОРМ "оперативный эксперимент" создан муляж в виде 31 свертка с мукой и магнитом внутри, имитирующие свертки с наркотическим средством кокаин общей массой 52, 36г, который был размещен в лесопарковой зоне вблизи станции метро Митино;

протоколом осмотра учетной записи.., владельцем которой является фио, через которую осмотрен интернет-магазин... и переписка в чате между неустановленным лицом с ник-неймом... ", сотрудниками ОКОН УВД на ММ ГУ МВД России по г. Москве, использующими учетную запись фио с ник-неймом.., и Нуцаловым Т.Н, использующим учетную запись с ник-неймом.., где 10.04.2021 г. Нуцалову Т.Н. переданы координаты нахождения тайника закладки с муляжом наркотического средства - кокаина, расфасованного в 31 сверток различного веса, и фотографии места тайника;

протоколом осмотра автомашины под управлением Нуцалова Т.Н, в ходе которого обнаружены и изъяты 31 сверток и мобильный телефон; протоколом осмотра мобильного телефона, с содержащимися в нем снимками от 11.04.2021г. участка местности в лесополосе и свертка синего цвета; протоколом обыска в квартире Нуцалова Т.Н, в ходе которого обнаружены и изъяты вакуумный упаковщик, принтер наклеек, пакеты, магниты количестве 983 штуки; кадровыми документами, согласно которым Нуцалов Т.Н. со 02.12.2020г. по 30.04.2021г. состоял на должности оперуполномоченного отдела уголовного розыска ЛУ МВД России в адрес МВД России по ЦФО; вещественными доказательствами, и иными исследованными в судебном заседании доказательствами, содержание которых приведено в описательно-мотивировочной части приговора.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и привел мотивы, по которым признал положенные в основу обвинительного приговора доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Вывод о виновности Нуцалова Т.Н. в совершении указанного преступления, за которое он осужден, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.

Все эти доказательства, обоснованно признанные допустимыми, получили в приговоре надлежащую оценку, с которой судебная коллегия полностью согласна.

Суд обоснованно признал допустимыми доказательства по делу приведенные в приговоре в обоснование вины осужденного показания свидетелей... фио,... фио, фио, фиоН, фио, поскольку данные показания последовательны, согласуются между собой и объективно подтверждены другими доказательствами, а также соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего, установленным судом. В совокупности с другими доказательствами показания указанных лиц получили в приговоре надлежащую оценку.

Данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей при даче ими показаний в отношении осужденного, или об оговоре последнего с их стороны по делу не имеется, что было предметом рассмотрения суда и получило надлежащую оценку в приговоре. Как видно из материалов уголовного дела, вышеуказанные свидетели до случившегося не знали Нуцалова Т.Н, поэтому не могли к осужденному иметь личные счеты, неприязненные отношения либо мотивы для оговора.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не может признать обоснованными доводы жалобы о недостаточности, недостоверности и неотносимости положенных в основу приговора вышеуказанных доказательств.

Также судом были проверены показания свидетелей защиты фио, фио, фио, фио, охарактеризовавших Нуцалова Т.Н. с положительной стороны, в приговоре им дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия полностью согласна.

Вопреки доводам жалобы, оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании судебных решений, постановлений уполномоченных на то должностных лиц органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, результаты которых рассекречены на основании постановлений руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и переданы в орган предварительного расследования в установленном законом порядке.

Обстоятельства обнаружения и изъятия при проведении осмотра мест происшествий наркотических средств, муляжа, имитирующего наркотические средства, мобильного телефона были проверены в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции. Указанные выше предметы были обнаружены и изъяты, а в дальнейшем осмотрены, признаны вещественными доказательствами, приобщены к уголовному делу, и помещены на хранение без нарушения закона.

Оглашение и исследование в судебном заседании содержания протоколов следственных действий и иных документов, положенных судом в основу приговора, проведено строго в соответствии с положениями ст. 285 УПК РФ.

Иные следственные действия, как установлено судом первой инстанции, в том числе личный досмотр и осмотр мест происшествий, учетной записи, были проведены по делу в соответствии с требованиями ст. ст. 164, 170, 176 и 177 УПК РФ, а протоколы, составленные по их завершению, отвечают требованиям, указанным в ст.166 и ст.180 УПК РФ.

Заключения экспертов соответствуют требованиям закона, не доверять выводам которых у судебной коллегии не имеется. Экспертизы проведены компетентными лицами, заключения оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертов являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в экспертных заключениях выводы не имеется.

Вопреки доводам жалобы, фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания вины осужденного недопустимых доказательств, судебной коллегией не установлено. Равно не добыто сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации сотрудниками правоохранительных органов.

Нельзя согласиться с тем, что по делу имела место провокация. Материалы дела данных для такого вывода не содержат. Выводы суда о том, что действия Нуцалова Т.Н. в сфере незаконного оборота наркотических средств совершены в условиях свободного волеизъявления, добровольно, без участия оперативных органов в формировании у последнего желания совершить это преступление, мотивация его поведения заключалась непосредственно в том, чтобы приобрести за плату и хранить наркотическое средство для личного употребления, обоснованны, с чем оснований не согласиться судебная коллегия не находит.

Суд первой инстанции, надлежащим образом проверил и проанализировал показания осужденного, не отрицавшего обстоятельств приобретения и хранения для личного употребления наркотического средства кокаин именно в том размере, который был изъят в ходе осмотра автомашины, дал им надлежащую оценку и обоснованно положил в основу принятого решения о его виновности, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам совершенного преступления и подтверждаются другими доказательствами по делу.

Исходя из совокупности собранных доказательств, суд правильно установилфактические обстоятельства содеянного Нуцалова Т.Н, значимые для разрешения дела по существу, и придя к правильному выводу о виновности осужденного и доказанности его вины, с учетом высказанной в прениях сторон позиции государственного обвинителя, верно квалифицировал действия Нуцалова Т.Н. по ч.3 ст.30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающей ответственность за совершение покушения на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного состава данного преступления, с которыми судебная коллегия соглашается.

С учетом изложенного, с доводами защиты об отсутствии доказательств вины Нуцалова Т.Н. в инкриминируемом ему преступлении, согласиться нельзя. Оснований для вынесения оправдательного приговора, а равно для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение, как об этом ставится вопрос стороной защиты, у судебной коллегии не имеется.

Психическое состояние Нуцалова Т.Н. проверено судом надлежащим образом и с учетом выводов судебно-психиатрической экспертизы судом обоснованно установлено, что преступление им совершено во вменяемом состоянии.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменения приговора, по делу не допущено.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обоснование вины осужденного, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон.

При рассмотрении дела, как это следует из протокола судебного заседания, полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденного.

Не установлено по делу и нарушения права осужденного на защиту, а также основных принципов уголовного судопроизводства. Показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования, оглашены судом в соответствии с требованиями ч.ч.1, 3 ст.281 УПК РФ, в том числе с согласия сторон. Вопреки доводам жалобы, порядок допроса свидетеля... фио судом не нарушен, поскольку последний 26.10.2021г. в судебном заседании перед началом допроса был предупрежден об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ, о чем имеется соответствующая подписка, в связи с возникшими у сторон к свидетелю дополнительных вопросов, имеющих значение для правильного разрешения дела, фио был допрошен дополнительно.

Дело рассмотрено объективно, без обвинительного уклона. Все заявленные в судебном заседании ходатайства рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения, с которыми нет оснований не согласиться. Исследованных в судебном заседании доказательств было достаточно для принятия решения по делу, в связи с чем для истребования дополнительных доказательств, не имелось.

Приговор суда также отвечает требованиям закона, искажений показаний допрошенных лиц не содержит. Смысл показаний свидетелей в приговоре изложен правильно.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в соответствии с положениями ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ при назначении Нуцалову Т.Н. наказания суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих обстоятельств, в том числе и тех, на которые защитник ссылается в жалобе, как на основание для изменения приговора и смягчения назначенного наказания, состояние его здоровья, положительные характеристики, признание вины, раскаяние в содеянном, оказание помощи родственникам, длительное содержание под стражей, а также учел наличие отягчающего обстоятельства совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Данных, свидетельствующих о том, что судом первой инстанции необоснованно не признаны какие-либо обстоятельства в качестве смягчающих наказание Нуцалову Т.Н, судебной коллегией не установлено.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает.

Предметом рассмотрения суда первой инстанции был также вопрос о возможности назначения Нуцалову Т.Н. наказания с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ, который с учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, обоснованно не усмотрел основания для их применения, с чем судебная коллегия соглашается.

Требования ч.3 ст.66 УК РФ судом соблюдены.

Оснований для изменения категории преступления в порядке ч.6 ст.15 УК РФ на менее тяжкую суд первой инстанции не нашел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Нарушений уголовного закона при определении вида исправительного учреждения судом не допущено.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное Нуцалову Т.Н. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, в связи с чем, оснований для его смягчения, а также для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, не усматривает.

Приходя к выводу, что доводы апелляционной жалобы не обоснованы, судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора суда по доводам жалобы, и, соответственно, оснований для ее удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 28 марта 2022 года в отношении Нуцалова... оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию Второго кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный, содержащийся под стражей, вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: