Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 октября 2022 г. по делу N 10-17332/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего - судьи СИМАГИНОЙ Н.Д. и судей фио и фио, при помощнике судьи ..., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления Прокуратуры адрес фио, осужденного ТОПАЛОВА фио и его защитника - адвоката фио, представившего удостоверение N8716 ГУ МЮ РФ по адрес, выданное 16 ноября 2006 года, и ордер АК "Мельников С.И." N54 от 11 мая 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании, в апелляционном порядке, материалы уголовного дела в отношении ТОПАЛОВА фио по апелляционным жалобам осужденного Топалова Ю.Н. и его защитника - адвоката фио на приговор Перовского районного суда адрес от 28 января 2022 года, которым

ТОПАЛОВ фио,.., не судимый, был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, и ему было назначено наказание в виде лишения свободы на срок - 9 лет 6 месяцев с отбыванием в ИК строгого режима; ранее избранная в отношении Топалова Ю.Н. мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу была оставлена без изменения; срок отбывания наказания исчислен Топалову Ю.Н. со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания Топалова Ю.Н. под стражей с 14 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета на основании положений ч.3.2 ст.72 УК РФ - 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в ИК строгого режима; судьба вещественных доказательств по уголовному делу разрешена.

Заслушав доклад судьи фио, изложившей обстоятельства дела, существо обжалуемого приговора и доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного Топалова Ю.Н. и его защитника - адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, и мнение прокурора фио, возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

28 января 2022 года Перовским районным судом адрес был постановлен указанный выше приговор, которым Топалов Ю.Н. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, - в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере (вещества, содержащего в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 3, 63 грамм), и при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Указанное преступление было совершено фио 14 апреля 2021 года в адрес при обстоятельствах дела, подробно изложенных в приговоре суда.

Уголовное дело в отношении Топалова Ю.Н. рассматривалось судом 1й инстанции в общем порядке судебного разбирательства.

В судебном заседании суда 1й инстанции Топалов Ю.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, виновным себя признал частично и показал, что он приобретал наркотическое средство героин для личного употребления у человека по имени Алик, по просьбе этого человека сделал 3 "закладки", а затем был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него 3 свертка с героином, однако эти свертки он хранил при себе для личного потребления.

В судебном заседании суда 1й инстанции в порядке п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ были оглашены показания Топалова Ю.Н, данные им в ходе предварительного расследования по уголовному делу (т.1, лд36-40, т.1, лд102-106, т.1, лд133-137, т.1, лд163-167, т.1, лд194-197, т.2, лд47-49), согласно которым мужчина по имени Алик, у которого он (Топалов) приобретал героин для личного употребления, предложил ему работу - забирать оптовую "закладку" с уже расфасованным наркотическим средством - героином, помещать свертки в тайники-"закладки", фотографировать место "закладки", делать описание и отправлять ему (Алику) фото в приложении "ватсап". Он (Топалов) сам выбирал места, куда помещал "закладки" с героином (в подъезды жилых домов, подоконники, металлические заборы), обычно забирал по 10 свертков с героином, и за эту работу Алик платил ему по сумма переводом на изъятую у него банковскую карту.

Утром 14 апреля 2021 года Алик написал ему (Топалову) в приложении "ватсап", что ему нужно будет сделать 7 закладок с героином, после чего он (Топалов) забрал оптовую "закладку" на 1м этаже 3го подъезда д.15 кор.2 по адрес адрес, поместил 1 сверток с веществом из нее в том же подъезде в пластиковую накладку нижней петли окна между 2 и 3 этажами, сфотографировал это место, сделал пометку и отправил "Алику" в приложении "ватсап", затем он (Топалов) поместил еще 1 сверток в металлическое ограждение бойлерной, расположенной около д.13 кор.4 по адрес, сфотографировал это место, сделал отметку и отправил Алику в приложении "ватсап", затем он (Топалов) поместил еще 1 сверток с веществом под подоконник 3го окна с задней стороны д.13 кор.4 по ул. адресМосквы, сфотографировал это место, сделал отметку и отправил Алику в приложении "ватсап", а спустя некоторое время его задержали сотрудники полиции, после чего его (Топалова) досмотрели в присутствии понятых, и из кармана его куртки изъяли 3 свертка с веществом - героином, которое ему дал мужчина по имени Алик для последующего сбыта наркозависимым лицам способом "закладок", а так же у него изъяли мобильный телефон, после чего он (Топалов) показал сотрудникам полиции места, где уже сделал "закладки" с веществом.

Осужденным фио подана апелляционная жалоба на приговор суда, в которой Топалов Ю.Н. ссылается на то, что суд дал неправильную правовую оценку его действий и неправильную квалификацию инкриминируемого ему деяния, а так же не учел факт добровольной сдачи им наркотических средств, что в соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ является основанием для освобождения от уголовной ответственности. Просит отменить приговор суда и изменить квалификацию его действий.

Защитником осужденного Топалова Ю.Н. - адвокатом Мельниковым С.И. поданы апелляционная жалоба на приговор суда и дополнения к апелляционной жалобе, в которых адвокат Мельников С.И. ссылается на то, что: 1) суд неправильно применил уголовный закон и ошибочно квалифицировал действия Топалова Ю.Н. по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, так как инкриминируемое ему деяние могло быть квалифицировано по одной из частей ст.228 УК РФ, если бы физико-химическая экспертиза установила, что в остаточной сухой массе вещества всех свертков находилось бы 0, 5 и более грамма одного из чистых активных наркотических средств, и ошибочная квалификация действий Топалова Ю.Н. является основанием для отмены приговора и прекращения уголовного дела на основании п.1 примечания к ст.228 УК РФ, так как фио была осуществлена явка с повинной в устной форме, выданы находящиеся при нем наркотические средства и указаны тайники-"закладки", и в связи с тем, что Топалов Ю.Н. признал вину по ч.1 ст.228 УК РФ - в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (1, 83 грамм смеси наркотических средств - героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина), о наличии которых он добровольно сообщил сотрудникам полиции до его задержания и приезда СОГ, и в совершении покушения на сбыт наркотических средств в значительном размере (1, 8 грамм смеси наркотических средств - героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина), которое фактически является приготовлением к совершению указанного преступления, и которое было прекращено по зависящим от Топалова Ю.Н. обстоятельствам и при его активном участии, так как он добровольно сообщил сотрудникам полиции о тайниках-"закладках" с наркотическими средствами, указал места их нахождения сотрудникам полиции до его задержания и приезда СОГ, без активного участия Топалова Ю.Н. эти деяния могли остаться нераскрытыми, в связи с чем эти действия Топалова Ю.Н. нельзя квалифицировать ни как покушение на сбыт

наркотических средств, ни как приготовление к сбыту наркотических средств, а надлежит квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ, и поэтому уголовное дело в отношении Топалова Ю.Н. должно быть прекращено на основании п.1 примечания к ст.228 УК РФ и п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, 2) судом 1й инстанции не был установлен сухой стабильный остаток смеси, содержащей наркотические средства, и не была определена чистая масса каждого из наркотических средств без смеси с нейтральным наполнителем, что не позволяло суду вынести приговор до проведения дополнительной судебной физико-химической экспертизы, поскольку у Топалова Ю.Н. был изъят не лабораторный (чистый), а "уличный" наркотик, в котором нейтральные наполнители могли достигать 99% общей массы, и в случае их выявления речь могла бы идти только об административной ответственности Топалова Ю.Н, 3) материалы оперативно-розыскной деятельности, которые, якобы, содержали сведения подготовки неким фио совершения преступления по сбыту наркотических средств, не были рассекречены, а значит - не были собраны, не были представлены в суд и не могут быть проверены в суде, что указывает на отсутствие доказательств вины фио Сообщение о готовящемся преступлении, которое получил оперуполномоченный фио согласно его рапорту от 14 апреля 2021 года, является заявлением о преступлении, которое должно было быть в установленном порядке зарегистрировано, либо принято под протокол, либо оформлено рапортом на стадии получения согласно ст.143 УПК РФ, а затем этот рапорт с доказательствами должен был быть передан по подследственности следователю, который должен был принять по нему процессуальное решение в соответствии с ч.1 ст.144 УПК РФ и дать органу дознания письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятиях, однако этого сделано не было, в связи с чем принятое фио постановление о проведении ОРМ "наблюдение" следует признать незаконным, так как вместо него фио должен был принять постановление о

передаче сообщения о преступлении по подследственности, а проводить какие-либо ОРМ мог только после получения письменного поручения об этом следователя, проводившего проверку сообщения о готовящемся преступлении, а как следствие этого - следует признать незаконными все доказательства, которые были получены при проведении ОРМ "наблюдение". В отношении Топалова Ю.Н. должен был быть проведен личный обыск с целью обнаружения и изъятия предметов, которые могут иметь значение для уголовного дела, в соответствии с ч.1 ст.182, ст.93 и ст.184 УПК РФ, но вместо этого оперуполномоченный фио, не дожидаясь приезда СОГ и без поручения следователя, до окончания доставления Топалова Ю.Н. к следователю, в нарушение требований УПК РФ самостоятельно провел досмотр Топалова Ю.Н. и изъятие у него предметов, якобы, в порядке КоАП РФ, о чем составил протокол досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия вещей и документов, который является недопустимым доказательством и не может быть положен в основу приговора суда. Кроме того, в составленном им протоколе фио в нарушение требований ч.3, ч.4 ст.141, ст.142 УПК РФ не отразил добровольный отказ Топалова Ю.Н. от продолжения действия по распространению наркотических средств, его устную явку с повинной и добровольную выдачу им наркотического средства.

Оперуполномоченный фио не имел права осуществлять задержание Топалова Ю.Н. и составлять об этом рапорт, так как он осуществлял только функцию доставления Топалова Ю.Н, и его задержание имело место не в 08 часов 58 минут 14 апреля 2021 года, как указывает в своем рапорте фио, а в 18 часов 20 минут 14 апреля 2021 года по постановлению следователя о задержании фио Протокол осмотра места происшествия (т.1, лд96-98) не содержит фототаблицы, указанной в тексте протокола и содержит исправления без надписи "исправленному верить" и кем внесены изменения, а протокол осмотра места происшествия (т.1, лд127-129) не содержит фототаблицы, указанной в тексте протокола, что является грубым нарушением уголовно-процессуального закона и указывает на необходимость восстановления материалов уголовного дела в порядке ст.158.1 УПК РФ.

При таких грубых нарушениях норм УПК РФ вывод в приговоре об отсутствии в действиях сотрудников полиции нарушений является неверным и сделанным с нарушением норм материального и процессуального права, 4) суд 1й инстанции, признав в отношении Топалова Ю.Н. ряд смягчающих наказание обстоятельств, в том числе - предусмотренного п."и" ч.1 ст.61 УК РФ, назначил Топалову Ю.Н. несправедливо суровое наказание, 5) приговор суда нарушает п.1 ст.27 Конституции РФ на свободу передвижения Топалова Ю.Н, 6) судья фио рассматривал материал об избрании Топалову Ю.Н. меры пресечения в виде заключения под стражу и вынес постановление о взятии Топалова Ю.Н. под стражу, в связи с чем с учетом положений ч.1 ст.63 УК РФ не имел права рассматривать уголовное дело в отношении Топалова Ю.Н. по существу, так как у него уже сложилось предвзятое мнение, он был связан с выводами, сделанными по ранее рассмотренному им делу, и нарушил принцип состязательности, поскольку при таких обстоятельствах Топалов Ю.Н. был вынужден состязаться не только со стороной обвинения, но и с самим судьей фио, который с самого начала занял обвинительный уклон судебного следствия и делал все возможное для вынесения обвинительного приговора, в связи с чем приговор суда подлежит отмене. Кроме того, судья фио выразил предвзятое отношение так же и тем, что отказал защитнику в совместном ознакомлении с фио с материалами уголовного дела, с протоколом судебного заседания и аудиопротоколом под надуманным предлогом отсутствия такой возможности. Просит отменить приговор суда и вынести решение о прекращении уголовного дела в отношении Топалова Ю.Н.

Гособвинителем, помощником Перовского межрайонного прокурора адрес фио поданы возражения на апелляционную жалобу адвоката фио, в которых гособвинитель считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, и просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, а приговор суда - оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Топалов Ю.Н. и его защитник - адвокат Мельников С.И. поддержали доводы апелляционных жалоб и дополнений к апелляционной жалобе адвоката фио Осужденный Топалов Ю.Н. дополнил, что материалы уголовного дела были сфальсифицированы, что уголовное дело было возбуждено в 17 часов 55 минут на основании рапорта сотрудника полиции, этот рапорт был составлен на основании справки об исследовании, которая была выдана в 17 часов 50 минут, а за 5 минут было невозможно довезти справку об исследовании до отдела полиции, составить на ее основании рапорт и передать все документы следователю, что имеющиеся в материалах уголовного дела фототаблицы содержат исправления, и что в протоколах его (Топалова) допросов содержатся одинаковые показания, а такого, чтобы он 5 раз давал одинаковые показания, - быть не могло.

Прокурор фио в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражала против удовлетворения апелляционных жалоб и просила оставить апелляционные жалобы без удовлетворения, а приговор суда - оставить без изменения.

Проверив письменные материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса относительно доводов апелляционных жалоб и дополнений к апелляционной жалобе адвоката фио, и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и в дополнениях к апелляционной жалобе адвоката фио, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело в отношении Топалова Ю.Н. рассмотрено судом 1й инстанции с соблюдением требований Уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, и на основании исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана оценка в приговоре суда.

Нарушения норм Уголовного и Уголовно-процессуального законодательства РФ, которые могли бы повлечь за собой отмену приговора суда, как в ходе производства по уголовному делу предварительного расследования, так и в ходе его рассмотрения судом 1й инстанции допущено не было.

Факт совершения фио преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, установлен судом 1й инстанции на основании доказательств, которые были исследованы в судебном заседании суда 1й инстанции, были признаны судом 1й инстанции достоверными и допустимыми, в необходимом объеме приведены в приговоре суда, в частности - на основании:

1) показаний Топалова Ю.Н, данных им в ходе предварительного расследования по уголовному делу и оглашенных в судебном заседании суда 1й инстанции в порядке п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ (т.1, лд36-40, т.1, лд102-106, т.1, лд133-137, т.1, лд163-167, т.1, лд194-197, т.2, лд47-49), которые приведены в настоящем апелляционном определении выше, 2) показаний свидетелей - сотрудников полиции фио и фио о том, что в ОКОН УВД адрес ГУ МВД России по адрес поступила оперативная информация, о том, что 14 апреля 2021 года группа будет заниматься сбытом наркотических средств на территории адрес, и в эту группу входит мужчина по имени фио, худощавого телосложения, на вид 40-45 лет, который выполняет роль "закладчика", и который будет находиться в районе адрес. Для проверки этой информации было принято решение о проведении ОРМ "наблюдение", они (фио и фио) направились по указанному адресу, примерно в 08 часов 50 минут увидели мужчину, в отношении которого имелась оперативная информация, который мужчина положил что-то под подоконник, затем достал телефон и начал проводить манипуляции, при этом периодически останавливался и замедлял шаг, после чего было принято решение о задержании этого мужчины, они (фио и фио) подошли к нему, представились, спросили - имеется ли при нем что-нибудь запрещенное к обороту на адрес, тот пояснил, что у него имеется героин, после чего была вызвана следственно-розыскная группа. фио при участии понятых осуществил личный досмотр мужчины - Топалова, и при личном досмотре у него из левого наружного нагрудного кармана куртки были изъяты 3 свертка из полимерного материала, а из левого заднего кармана - телефон, все было опечатано, а впоследствии в ходе осмотра мест происшествия были изъяты 3 свертка, место нахождение которых показал Топалов.

3) показаний свидетеля - понятого фио о том, что в его присутствии и в присутствии второго понятого у Топалова Ю.Н. в ходе его личного досмотра из левого наружного нагрудного кармана куртки были изъяты 3 свертка из полимерного материала с веществом, а из левого заднего кармана джинс - мобильный телефон "Флай", все это было упаковано в 2 бумажных конверта, клапаны которых заклеены и оклеены отрезком бумаги с оттиском печати, и на них все участвующие лица поставили своим подписи. После этого в ходе осмотра места происшествия с участием него (фио), второго понятого и Топалова по адресу: Москва, адрес, под третьим окном с правой стороны от угла с тыльной стороны, на асфальте был изъят 1 сверток из полимерного материала с содержимым, по адресу: Москва, адрес, у бойлерной, расположенной в 10 метрах от дома, из части металлического ограждения был изъят еще 1 сверток из полимерного материала с содержимым внутри, а по адресу: Москва, адрес, из пластиковой металлической накладки нижней петли окна, расположенного между 2 и 3 этажами, был изъят еще сверток из полимерного материала с содержимым внутри.

Все свертки были упакованы в отдельные бумажные конверты, клапаны которых были заклеены и снабжены подписями участвующих лиц, 4) показаний свидетеля - сотрудника полиции фио об обстоятельствах проведенных ею осмотров мест происшествия, аналогичных показаниям свидетеля фио, 5) письменных материалов уголовного дела - протокола личного досмотра Топалова Ю.Н. от 14 апреля 2021 года, в ходе которого у него из левого наружного кармана надетой на нем куртке были изъяты 3 свертка из полимерного материала, а из левого кармана джинс - мобильный телефон "Флай" (т.1, лд15-17), заключения эксперта N597 от 11 мая 2021 года, согласно выводам которого вещества общей массой 1, 82 грамм (0, 65 грамм, 0, 60 грамм и 0, 57 грамм) из 3х свертков, изъятые у Топалова Ю.Н, содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин (первоначальная масса вещества массой 0, 57 грамм, согласно справки об исследовании, составляла 0, 58 грамм) (т.1, лд78-81), протокола осмотра изъятого у Топалова Ю.Н. мобильного телефона, в котором, в приложении "Галерея", были обнаружены фотографии: 1) фотография бойлерной, часть которой обведена красным кружком, время фотосъемки - 14 апреля 2021 года, 08 часов 57 минут, 2) фотография окна, часть которой обведена красным кружком, время фотосъемки - 14 апреля 2021 года, 08 часов 53 минуты, 3) фотография окна, часть которой обведена красным кружком, время фотосъемки - 14 апреля 2021 года, 08 часов 50 минут (т.1, лд55-70), протокола осмотра места происшествия от 14 апреля 2021 года, согласно которому в 3м подъезде д.15 кор.2 по адрес адрес, в нижней петле окна, был обнаружен сверток из полимерного материала, который был изъят (т.1, лд96-98), справки об исследовании N128 от 14 апреля 2021 года, согласно которой вещество массой 0, 60 грамм из свертка, изъятое в ходе осмотра места происшествия по адресу: Москва, адрес, д.15, кор.2, 3й подъезд, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин),

6-моноацетилморфин и ацетилкодеин (т.1, лд101), заключения эксперта N598 от 11 мая 2021 года, согласно выводам которого вещество массой 0, 59 грамм из свертка, изъятое по адресу: Москва, адрес, д.15, кор.2, 3й подъезд (первоначальная масса вещества, согласно справки об исследовании, - 0, 60 грамм), содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин (т.1, лд110-113), протокола осмотра места происшествия от 14 апреля 2021 года, согласно которому по адресу: Москва, адрес, д.13, кор.4, между 2 и 3 окном, был обнаружен сверток, который был изъят, а еще 1 сверток был обнаружен и изъят возле бойлерной (т.1, лд127-129), справки об исследовании N127 от 14 апреля 2021 года, согласно которой вещество массой 0, 60 грамм из свертка, изъятое в ходе осмотра места происшествия по адресу: Москва, адрес, д.13, кор.4, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин (т.1, лд132), заключения эксперта N599 от 11 мая 2021 года, согласно выводам которого вещество массой 0, 59 грамм из свертка, изъятое по адресу: Москва, адрес, д.13, кор.4 (первоначальная масса вещества, согласно справки об исследовании, - 0, 60 грамм), содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин (т.1, лд141-144), справки об исследовании N126 от 14 апреля 2021 года, согласно которой вещество массой 0, 60 грамм из свертка, изъятое в ходе осмотра места происшествия по адресу: Москва, адрес д.13, кор.4, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин (т.1, лд162), заключения эксперта N600 от 11 мая 2021 года, согласно выводам которого, вещество массой 0, 59 грамм из свертка, изъятое по адресу: Москва, адрес, д.13, кор.4 (первоначальная масса вещества, согласно справки об исследовании, - 0, 60 грамм), содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин),

6-моноацетилморфин и ацетилкодеин (т.1, лд171-174), и других письменных материалов, содержание которых подробно изложено в приговоре суда.

Указанные доказательства были полно и объективно исследованы судом 1й инстанции в ходе судебного разбирательства, а их анализ и оценка указанным доказательствам подробно изложены в приговоре суда.

Указанные выше положенные в основу приговора суда доказательства суд 1й инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в результате чего пришел к убеждению, что эти доказательства получены с соблюдением требований действующего законодательства и являются допустимыми и достоверными. Суд 1й инстанции изложил в приговоре - в связи с чем он принял как достоверные одни исследованные по уголовному делу доказательства, и отверг другие, мотивировав свое решение.

Однако судебная коллегия не согласна с тем, что суд 1й инстанции признал в качестве доказательств по уголовному делу показания свидетелей фио и фио об обстоятельствах, ставших им известными со слов Топалова Ю.Н, поскольку по смыслу Уголовно-процессуального закона РФ - в настоящем случае сотрудники полиции и понятые могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса об их допустимости как доказательств, а не в целях выяснения содержания показаний и пояснений лиц, задержанных по подозрению в совершении преступлений, в связи с чем показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед с лицами, задержанными по подозрению в совершении преступлений, и из пояснений этих лиц, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимых, поскольку в этой части такого рода показания не могут являться допустимыми доказательствами в силу положений п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ (показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам), юридической силы не имеют и не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Учитывая вышеизложенное судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора суда указание на показания свидетелей фио и фио об обстоятельствах, ставших им известными со слов Топалова Ю.Н, как на доказательства вины Топалова Ю.Н. в совершении преступления, и таким образом вносит изменения в обжалуемый приговор суда. Исключение из приговора указанных показаний свидетелей фио и фио влияния на вопрос о доказанности вины Топалова Ю.Н. в совершении преступления не оказывает, поскольку по уголовному делу имеется достаточное количество других доказательств вины Топалова Ю.Н. в совершении преступления, за которое он был осужден, которые судебная коллегия признает достоверными и состоятельными.

Указанные выше письменные материалы уголовного дела, положенные судом 1й инстанции в основу доказательственной базы по уголовному делу, в остальной их части, судебная коллегия признает имеющими доказательственную силу по настоящему уголовному делу, поскольку данные документы отвечают требованиям действующего законодательства и существенных нарушений требований действующего законодательства при их составлении и сборе, которые могли бы повлечь признание их недопустимыми доказательствами по делу, судебная коллегия не усматривает, как не усматривает оснований и для того, чтобы сомневаться в достоверности изложенной в этих документах информации.

Отдельно судебная коллегия отмечает, что полностью доверяет заключениям проведенных по уголовному делу судебно-химических экспертиз, поскольку постановления о назначении по делу указанных экспертиз составлены с соблюдением требований УПК РФ, заключения указанных экспертиз даны экспертом государственного экспертного учреждения с достаточным стажем работы по специальности, сомневаться в компетентности и объективности которого у судебной коллегии оснований не имеется, выводы заключений проведенных по уголовному делу судебно-химических экспертиз относительно веществ, являющихся предметом преступления, соответствуют данным, изложенным в справках об исследовании этих веществ, а кроме того - заключения проведенных по уголовному делу судебно-химических экспертиз содержат в себе емкую информацию по использованию методик, согласно которым проводились экспертные исследования, и достаточные обоснования и мотивацию, на основании которых даны выводы эксперта. Кроме того, у судебной коллегии не имеется никаких оснований сомневаться в том, что исследования и судебно-химические экспертизы были проведены именно в отношении тех веществ, которые хранились фио в целях их последующего незаконного сбыта и были изъяты у него в ходе его личного досмотра, и в отношении тех веществ, которые Топалов Ю.Н. поместил в тайники-"закладки", и которые были изъяты в ходе осмотров мест происшествия.

Показания свидетелей фио и фио в остальной их части, в частности - те, которые изложены в настоящем апелляционном определении выше, а так же показания свидетелей фио и фио последовательны, находятся в достаточном соответствии друг с другом, взаимодополняют друг друга и объективно подтверждаются письменными материалами уголовного дела, признанными судом достоверными и состоятельными, содержание которых изложено в приговоре суда и в настоящем апелляционном определении выше, в связи с чем судебная коллегия полностью доверяет указанным показаниям свидетелей фио, фио, фио и фио Оснований считать о наличии у указанных свидетелей субъективных оснований для оговора Топалова Ю.Н. и о наличии у них оснований для искажения фактических обстоятельств совершенного преступления и личной заинтересованности в исходе настоящего уголовного дела, а так же в необоснованном привлечении Топалова Ю.Н. к уголовной ответственности у судебной коллегии не имеется.

Судом 1й инстанции дана надлежащая оценка показаниям Топалова Ю.Н, как данным им в судебном заседании, так и данным им в ходе предварительного расследования по уголовному делу, его показания и доводы стороны его защиты судом 1й инстанции тщательно проверены и оценены, и оснований не соглашаться с оценкой, данной показаниям Топалова Ю.Н. и доводам стороны его защиты судом 1й инстанции, судебная коллегия не находит.

Показания Топалова Ю.Н, данные им в ходе предварительного расследования по уголовному делу при его допросах (т.1, лд36-40, т.1, лд102-106, т.1, лд133-137, т.1, лд163-167, т.1, лд194-197, т.2, лд47-49), согласуются друг с другом и с другими исследованными по уголовному делу доказательствами, которые уже признаны судом достоверными и имеющими доказательственную силу по настоящему уголовному делу, были даны фио после разъяснения ему положений ст.51 Конституции РФ и того, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу даже в случае его последующего отказа от этих показаний, а так же в присутствии защитников - адвокатов фио и фио, которые своими подписями в протоколах допросов Топалова Ю.Н. удостоверили правильность изложенных в этих протоколах показаний, в связи с чем признаются судебной коллегией достоверными и состоятельными.

Одновременно судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание на лд44-47 тома 1 материалов уголовного дела при изложении показаний Топалова Ю.Н, данных им в ходе предварительного расследования по уголовному делу, поскольку на лд44-47 тома 1 материалов уголовного дела содержится протокол очной ставки, поведенной в ходе предварительного расследования по уголовному делу между фио и свидетелем фио, который в судебном заседании суда 1й инстанции, согласно протоколу судебного заседания, не исследовался.

Показания Топалова Ю.Н, данные им в судебном заседании суда 1й инстанции, о том, что 3 свертка с героином, которые были изъяты непосредственно у него, он хранил при себе для личного потребления, и аналогичные доводы апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку указанные показания Топалова Ю.Н. и доводы адвоката фио опровергаются показаниями Топалова Ю.Н, данными им в ходе предварительного расследования по уголовному делу в присутствии защитника - адвоката фио (т.1, лд36-40, т.1, лд102-106, т.1, лд133-137, т.1, лд163-167, т.1, лд194-197), о том, что когда его досмотрели в присутствии понятых, то изъяли из кармана его куртки 3 свертка с веществом - героином, которое ему дал мужчина по имени Алик для последующего сбыта наркозависимым лицам способом "закладок", которые судебная коллегия признает более достоверными и состоятельными ввиду того, что указанные его показания согласуются друг с другом и с другими исследованными по уголовному делу доказательствами, которые уже признаны судом достоверными и имеющими доказательственную силу по настоящему уголовному делу, были даны фио после разъяснения ему положений ст.51 Конституции РФ и того, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу даже в случае его последующего отказа от этих показаний, а так же в присутствии защитника - адвоката фио, который своими подписями в протоколах допросов Топалова Ю.Н. удостоверил правильность изложенных в этих протоколах показаний.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в ходе его допроса в процессе предварительного расследования по уголовному делу 16 сентября 2021 года, после предъявления ему обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в окончательной редакции (т.2, лд47-49), Топалов Ю.Н. в присутствии защитника - адвоката фио полностью согласился с предъявленным ему объемом обвинения и ничего не сообщал о том, то изъятые непосредственно у него 3 свертка с наркотическим средством он приобрел и хранил для личного употребления. Так же судебная коллегия обращает внимание на то, что в судебном заседании суда 1й инстанции Топалов Ю.Н. подтвердил показания, данные им в ходе предварительного расследования по уголовному делу (т.2, лд47-49 - показания данные им в следственном изоляторе). Оснований считать о совершении фио в ходе предварительного расследования по уголовному делу самооговора у судебной коллегии не имеется.

Показания Топалова Ю.Н, данные им в судебном заседании суда 1й инстанции, о том, что протоколы его допросов в ходе предварительного расследования по уголовному делу он подписывал, не глядя, судебная коллегия признает несостоятельными и расценивает их критически в свете оценки показаний Топалова Ю.Н, данных им в ходе предварительного расследования по уголовному делу, которая подробно изложена в настоящем апелляционном определении выше. Кроме того, судебная коллегия еще раз отмечает, что протоколы допросов Топалова Ю.Н. в ходе предварительного расследования по уголовному делу (т.1, лд36-40, т.1, лд102-106, т.1, лд133-137, т.1, лд163-167, т.1, лд194-197) подписаны лично фио и его защитником - адвокатом фио, чем удостоверена правильность изложенных в указанных протоколах показаний, а протокол допроса Топалова Ю.Н. в ходе предварительного расследования по уголовному делу (т.2, лд47-49) подписан лично фио и его защитником - адвокатом фио, и обращает внимание на то, что адвокат, в силу своего процессуального положения, осуществляет защиту подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления, и совершение действий, усугубляющих положение подозреваемого или обвиняемого и ограничивающих их право на защиту, противоречит адвокатской этике и реализации прямых обязанностей адвоката, а у судебной коллегии не имеется никаких оснований для того, чтобы полагать, что адвокаты фио и фио осуществляет свои профессиональные обязанности ненадлежащим образом. Кроме того, суд отмечает, что Топалов Ю.Н. является лицом взрослым, в связи с чем не мог не понимать серьезности последствий совершения опрометчивых поступков при осуществлении в отношении него следственных действий, и не мог подписать процессуальные документы, с содержанием которых он не был ознакомлен, и содержание которых не соответствует действительности.

Выводы суда 1й инстанции о виновности Топалова Ю.Н. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании суда 1й инстанции на основании исследованных по уголовному делу доказательств.

Доводы Топалова Ю.Н, высказанные им в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о том, что материалы уголовного дела были сфальсифицированы, судебная коллегия признает несостоятельными, необъективными, и расценивает их как субъективное мнение Топалова Ю.Н, обусловленное избранной им защитной позицией по уголовному делу.

Что касается доводов Топалова Ю.Н, высказанных им в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о том, что уголовное дело было возбуждено в 17 часов 55 минут на основании рапорта сотрудника полиции, а этот рапорт был составлен на основании справки об исследовании, которая была выдана в 17 часов 50 минут, а за 5 минут было невозможно довезти справку об исследовании до отдела полиции, составить на ее основании рапорт и передать все документы следователю, то указанные доводы не могут оказать влияния на законность и обоснованность возбужденного в отношении Топалова Ю.Н. уголовного дела даже в случае допущенной следователем ошибки в указании времени возбуждения уголовного дела.

Что касается доводов Топалова Ю.Н, высказанных им в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о том, что имеющиеся в материалах уголовного дела фототаблицы содержат исправления, то судебная коллегия отмечает, что имеющиеся в материалах уголовного дела фототаблицы, которые исследовались судом 1й инстанции, никаких исправлений в себе не содержат.

Что касается доводов Топалова Ю.Н, высказанных им в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о том, что в протоколах его допросов содержатся одинаковые показания, а такого, чтобы он 5 раз давал одинаковые показания, - быть не могло, то судебная коллегия отмечает, что не видит оснований считать о фальсификации протоколов допросов Топалова Ю.Н. в ходе предварительного расследования по уголовному делу в свете оценки показаний Топалова Ю.Н, данных им в ходе предварительного расследования по уголовному делу, которая подробно изложена в настоящем апелляционном определении выше.

Что касается доводов апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио о том, что по делу не проводилась физико-химическая экспертиза, которая установилабы остаточную сухую массу веществ всех свертков, что судом 1й инстанции не был установлен сухой стабильный остаток смеси, содержащей наркотические средства, и не была определена чистая масса каждого из наркотических средств без смеси с нейтральным наполнителем, что не позволяло суду вынести приговор до проведения дополнительной судебной физико-химической экспертизы, поскольку у Топалова Ю.Н. был изъят не лабораторный (чистый), а "уличный" наркотик, в котором нейтральные наполнители могли достигать 99% общей массы, и в случае их выявления речь могла бы идти только об административной ответственности Топалова Ю.Н, то судебная коллегия отмечает, что каждое из наркотических средств - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин - входят в Список I постановления Правительства РФ N1002 от 01 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", крупный размер составляет более 2, 5 грамм каждого из этих наркотических средств, а в тех случаях, когда наркотическое средство, включенное в Список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству, для которого установлен наименьший значительный крупный или особо крупный размер (п.4 постановления Пленума ВС РФ N14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами"), в связи с чем в настоящем случае проведения по

уголовному делу физико-химической экспертизы, о которой говорится в апелляционной жалобе (дополнениях к ней) адвоката фио, не требовалось.

Что касается доводов апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио о том, что материалы оперативно-розыскной деятельности, которые, якобы, содержали сведения подготовки неким фио совершения преступления по сбыту наркотических средств, не были рассекречены, а значит - не были собраны, не были представлены в суд и не могут быть проверены в суде, то судебная коллегия отмечает, что оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" было проведено сотрудниками полиции с соблюдением требований ФЗ N144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", такого характера, которое требовало бы его рассекречивания, не носило, а полученные в результате указанного ОРМ сведения, закрепленные соответствующими документами, которые суд 1й инстанции признал достоверными и состоятельными, были переданы органу следствия с соблюдением требований действующего законодательства и обоснованно положены судом 1й инстанции в основу приговора.

Что касается доводов апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио о том, что сообщение о готовящемся преступлении, которое получил оперуполномоченный фио согласно его рапорту от 14 апреля 2021 года, является заявлением о преступлении, которое должно было быть в установленном порядке зарегистрировано, либо принято под протокол, либо оформлено рапортом на стадии получения согласно ст.143 УПК РФ, а затем этот рапорт с доказательствами должен был быть передан по подследственности следователю, который должен был принять по нему процессуальное решение в соответствии с ч.1 ст.144 УПК РФ и дать органу дознания письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятиях, однако этого сделано не было, в связи с чем принятое фио постановление о проведении ОРМ "наблюдение" следует признать незаконным, так как вместо него фио должен был принять постановление о передаче сообщения о преступлении по подследственности, а проводить какие-либо ОРМ мог только после получения письменного поручения об этом следователя, проводившего проверку сообщения о готовящемся преступлении, а как следствие этого - следует признать незаконными все доказательства, которые были получены при проведении ОРМ "наблюдение", то указанные доводы являются несостоятельными и основаны на неверном толковании адвокатом требований действующего законодательства, поскольку основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия (в том числе - "наблюдение") является не только поручение следователя (руководителя следственного органа, дознавателя, органа дознания) по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве, но и ставшие известными непосредственно органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (ст.7 ФЗ

N144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности"), и полученные результаты оперативно-розыскной деятельности (в том числе - полученные в рамках ОРМ "наблюдение") могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (ст.11 ФЗ N144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности"). Законных оснований для исключения из числа доказательств по уголовному делу документов, которые были получены в рамках проведенного ОРМ "наблюдение", судебная коллегия не видит.

Что касается доводов апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио о том, что в отношении Топалова Ю.Н. должен был быть проведен личный обыск с целью обнаружения и изъятия предметов, которые могут иметь значение для уголовного дела, в соответствии с ч.1 ст.182, ст.93 и ст.184 УПК РФ, но вместо этого оперуполномоченный фио, не дожидаясь приезда СОГ и без поручения следователя, до окончания доставления Топалова Ю.Н. к следователю, в нарушение требований УПК РФ самостоятельно провел досмотр Топалова Ю.Н. и изъятие у него предметов, якобы, в порядке КоАП РФ, о чем составил протокол досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия вещей и документов, который является недопустимым доказательством и не может быть положен в основу приговора суда, а кроме того - в составленном им протоколе фио в нарушение требований ч.3, ч.4 ст.141, ст.142 УПК РФ не отразил добровольный отказ Топалова Ю.Н. от продолжения действий по распространению наркотических средств, его устную явку с повинной и добровольную выдачу им наркотического средства, то указанные доводы являются несостоятельными, поскольку сотрудник полиции фио законно и обоснованно произвел личный досмотр Топалова Ю.Н, руководствуясь при этом положениями ст.ст.27.1, 27.7 27.9, 27.10 КоАП РФ, положениями ст.6 ФЗ N144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" и положениями ст.13 ФЗ N3-ФЗ от 07 февраля 2011 года "О полиции", согласно п.16 которой сотрудники полиции вправе осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан и досмотр находящихся при них вещей при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе, в частности, наркотические средства или психотропные вещества, и изымать указанные вещества при отсутствии законных оснований для их хранения, прямая ссылка о чем имеется в протоколе личного досмотра Топалова Ю.Н.

Законных оснований для исключения протокола личного досмотра Топалова Ю.Н. из числа доказательств по уголовному делу судебная коллегия не видит.

Что касается доводов апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио о том, что оперуполномоченный фио не имел права осуществлять задержание Топалова Ю.Н. и составлять об этом рапорт, так как он осуществлял только функцию доставления Топалова Ю.Н, и его задержание имело место не в 08 часов 58 минут 14 апреля 2021 года, как указывает в своем рапорте фио, а в 18 часов 20 минут 14 апреля 2021 года по постановлению следователя о задержании Топалова Ю.Н, то судебная коллегия отмечает, что сотрудник полиции фио в 08 часов 58 минут 14 апреля 2021 года осуществил фактическое задержание Топалова Ю.Н, о чем составил соответствующий рапорт на основании положений ФЗ N3-ФЗ от 07 февраля 2011 года "О полиции" и ст.143 УПК РФ.

Что касается доводов апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио о том, что протокол осмотра места происшествия (т.1, лд96-98) не содержит фототаблицы, указанной в тексте протокола и содержит исправления без надписи "исправленному верить" и кем внесены изменения, а протокол осмотра места происшествия (т.1, лд127-129) не содержит фототаблицы, указанной в тексте протокола, что является грубым нарушением уголовно-процессуального закона и указывает на необходимость восстановления материалов уголовного дела в порядке ст.158.1 УПК РФ, то судебная коллегия отмечает, что отсутствие фототаблицы к протоколу осмотра места происшествия не является основанием для исключения протокола осмотра места происшествия из числа доказательств по уголовному делу, что в протоколах осмотров мест происшествия (т.1, лд96-98, т.1, лд127-129) имеются указания не о приложении к ним фототаблиц, а о том, что фототаблицы будут приложены по мере их изготовления, и что исправление в протоколе осмотра места происшествия (т.1, лд96-98) содержится в указании на номер этажа дома, на котором ничего интересующего сотрудников полиции обнаружено не было, и к существу предъявленного Топалову Ю.Н. обвинения в совершении преступления не относится. Оснований для применения в настоящем случае положений ст.158.1 УПК РФ не имеется. Законных оснований для исключения из числа доказательств по уголовному делу протоколов осмотров мест происшествия (т.1, лд96-98, т.1, лд127-129) судебная коллегия не видит.

Доводы апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио о грубых нарушениях сотрудниками полиции норм УПК РФ являются несостоятельными и представляют собой субъективное мнение адвоката фиоИ. относительно существа настоящего уголовного дела, обусловленное избранной им защитной позицией по уголовному делу.

Суд 1й инстанции, оценив доказательства по уголовному делу в их совокупности, дал юридическую оценку действиям Топалова Ю.Н, квалифицировав его действия по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, и при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, мотивировал принятое им решение, и судебная коллегия соглашается с указанной квалификацией действий Топалова Ю.Н. и считает ее правильной.

При этом судебная коллегия еще раз обращает внимание на то, что исключение из приговора указания на показания свидетелей фио и фио об обстоятельствах, ставших им известными со слов Топалова Ю.Н, как на доказательства вины Топалова Ю.Н. в совершении преступления, и исключение из приговора указания на лд44-47 тома 1 материалов уголовного дела при изложении показаний Топалова Ю.Н, данных им в ходе предварительного расследования по уголовному делу, не может оказать влияние на правильность квалификации действий Топалова Ю.Н. именно по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку по уголовному делу имеется достаточное количество других доказательств, которые являются достоверными, и которые свидетельствуют о совершении фио непосредственно покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Доводы апелляционной жалобы Топалова Ю.Н. о том, что суд дал неправильную правовую оценку его действий и неправильную квалификацию инкриминируемого ему деяния, а так же не учел факт добровольной сдачи им наркотических средств, что в соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ является основанием для освобождения от уголовной ответственности, и доводы апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио о том, что суд неправильно применил уголовный закон и ошибочно квалифицировал действия Топалова Ю.Н. по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, и что ошибочная квалификация действий Топалова Ю.Н. является основанием для отмены приговора и прекращения уголовного дела на основании п.1 примечания к ст.228 УК РФ, так как фио была осуществлена явка с повинной в устной форме, выданы находящиеся при нем наркотические средства и указаны тайники-"закладки", и в связи с тем, что Топалов Ю.Н. признал вину в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (1, 83 грамм смеси наркотических средств - героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина), о наличии которых он добровольно сообщил сотрудникам полиции до его задержания и приезда СОГ, и в совершении покушения на сбыт наркотических средств в значительном размере (1, 8 грамм смеси наркотических средств - героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина), которое фактически является приготовлением к совершению указанного преступления, и которое было прекращено по зависящим от Топалова Ю.Н. обстоятельствам и при его активном участии, так как он добровольно сообщил сотрудникам полиции о тайниках-"закладках" с наркотическими средствами, указал места их нахождения сотрудникам полиции до его задержания и приезда СОГ, без активного участия Топалова Ю.Н. эти деяния могли остаться нераскрытыми, в связи с чем эти действия Топалова Ю.Н. нельзя квалифицировать ни как покушение на сбыт наркотических средств, ни как приготовление к сбыту наркотических средств, а надлежит

квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ, и поэтому уголовное дело в отношении Топалова Ю.Н. должно быть прекращено на основании п.1 примечания к ст.228 УК РФ и п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, являются несостоятельными, учитывая достоверно установленный на основании исследованных по уголовному делу доказательств факт того, что фио было совершено именно покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере (вещества, содержащего в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 3, 63 грамм), то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение указанного преступления, и при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

При этом судебная коллегия отмечает, что преступные действия Топалова Ю.Н, действующего по предварительному сговору с неустановленным лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, направленные на приискание и хранение в целях его последующего незаконного сбыта наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в 6 свертках общей массой 3, 63 грамм, что согласно положениям постановления Правительства РФ N1002 от 01 октября 2012 года составляет крупный размер, и помещение фио части указанного наркотического средства (3х свертков) в тайники-"закладки", представляют собой неоконченный состав преступления, поскольку в судебном заседании было достоверно установлено, что указанное наркотическое средство, приисканное и хранимое фио, действующим по предварительному сговору с неустановленным лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, в целях его последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц, употребляющих наркотические средства, путем помещения свертков с наркотическим средством в "закладки", не было окончательно незаконно реализовано фио, действующим по предварительному сговору с неустановленным лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, по независящим от него обстоятельствам - ввиду его задержания сотрудниками полиции и изъятия наркотического средства, являющегося предметом преступления, - одной его части - в ходе личного досмотра Топалова Ю.Н, а другой его части - в ходе осмотров мест происшествия из сделанных фио тайников-"закладок".

Одновременно судебная коллегия обращает внимание на то, что если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит и перевозит эти средства, тем самым совершая действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность непосредственно за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Законных оснований для квалификации действий Топалова Ю.Н. иным образом, нежели по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в том числе - по ч.1 либо ч.2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия не видит. Положения примечания 1 к ст.228 УК РФ к Топалову Ю.Н. неприменимы, поскольку эти положения применяются только к лицам, в действиях которых имеются признаки составов преступлений, предусмотренных ч.1-ч.3 ст.228 УК РФ, а судом 1й инстанции и судебной коллегией установлен факт совершения фио преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Кроме того, судебная коллегия отмечает, что сообщение фио задержавшим его сотрудникам полиции о наличии у него наркотического средства не может расцениваться как добровольная сдача фио наркотического средства, поскольку изъятие у лица наркотического средства при его задержании и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств (предложение второе примечания 1 к ст.228 УК РФ), а в судебном заседании было достоверно установлено, что Топалов Ю.Н. сообщил сотрудникам полиции о наличии у него наркотического средства и о сделанных им тайниках-"закладках" только после того, как те, действуя в рамках ОРМ "наблюдение" и видя подозрительное поведение Топалова Ю.Н, задержали его и спросили его о наличии у него запрещенных веществ.

Что касается доводов дополнений к апелляционной жалобе адвоката фио о том, что судья фио (судья, постановивший приговор) рассматривал материал об избрании Топалову Ю.Н. меры пресечения в виде заключения под стражу и вынес постановление о взятии Топалова Ю.Н. под стражу, в связи с чем с учетом положений ч.1 ст.63 УК РФ не имел права рассматривать уголовное дело в отношении Топалова Ю.Н. по существу, так как у него уже сложилось предвзятое мнение, он был связан с выводами, сделанными по ранее рассмотренному им делу, и нарушил принцип состязательности, поскольку при таких обстоятельствах Топалов Ю.Н. был вынужден состязаться не только со стороной обвинения, но и с самим судьей фио, который с самого начала занял обвинительный уклон судебного следствия и делал все возможное для вынесения обвинительного приговора, то судебная коллегия отмечает, что факт рассмотрения судьей фио материала об избрании Топалову Ю.Н. меры пресечения в виде заключения под стражу не является предусмотренным ст.63 УПК РФ основанием, исключающим законную возможность рассмотрения судьей фио уголовного дела в отношении Топалова Ю.Н. по его существу, при вынесении постановления об избрании Топалову Ю.Н. меры пресечения в виде заключения под стражу судьей фио не было допущено формулировок, которые могли бы свидетельствовать о предрешении им судьбы уголовного дела в отношении Топалова Ю.Н, а доводы о предвзятости судьи фио и его обвинительном уклоне объективно ничем не подтверждены и расцениваются судебной коллегией как субъективное мнение адвоката фио, обусловленное избранной им защитной позицией по уголовному делу.

Что касается доводов дополнений к апелляционной жалобе адвоката фио о том, что судья фио выразил предвзятое отношение тем, что отказал защитнику в совместном ознакомлении с фио с материалами уголовного дела, с протоколом судебного заседания и аудиопротоколом под надуманным предлогом отсутствия такой возможности, то судебная коллегия отмечает, что совместное ознакомление осужденного и его защитника с материалами уголовного дела, с протоколом судебного заседания и с аудиозаписью судебного заседания после постановления приговора по уголовному делу нормами УПК РФ не предусмотрено.

При назначении Топалову Ю.Н. наказания за совершение преступления суд 1й инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, роль Топалова Ю.Н. в совершении преступления, влияние назначаемого наказания на исправление Топалова Ю.Н. и на условия жизни его семьи, данные о личности Топалова Ю.Н, который ранее не судим, положительно характеризуется и согласно заключению проведенной в отношении него АСПЭ обнаруживает признаки синдрома зависимости от опиоидов, и наличие в отношении Топалова Ю.Н. смягчающих наказание обстоятельств - активное способствование раскрытию и расследованию преступления (в соответствии с положениями п."и" ч.1 ст.61 УК РФ), раскаяние, частичное признание им своей вины, состояние его здоровья, положительные характеристики и другие положительные данные о его личности, наличие у него родственников и других лиц, которым он оказывает помощь и состояние их здоровья (в соответствии с положениями ч.2 ст.61 УК РФ).

Обстоятельств, отягчающих наказание Топалова Ю.Н, судом 1й инстанции установлено не было.

Так же при назначении Топалову Ю.Н. наказания суд 1й инстанции учел положения ч.1 ст.62 и ч.3 ст.66 УК РФ.

Оснований для назначения Топалову Ю.Н. наказания более мягкого, нежели лишение свободы, а так же оснований для применения к нему положений ст.64, ст.73 УК РФ суд 1й инстанции не усмотрел, и таких оснований не усматривает и судебная коллегия, и учитывая конкретные обстоятельства совершенного фио преступления и данные о личности Топалова Ю.Н, который обнаруживает признаки синдрома зависимости от опиоидов.

Суд 1й инстанции правильно назначил Топалову Ю.Н. наказание без ссылки на положения ст.64 УК РФ, поскольку нижний предел санкции ч.4 ст.228.1 УК РФ равен максимальному сроку наказания, которое может быть назначено Топалову Ю.Н. по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с учетом положений ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ, Топалов Ю.Н. является лицом, не судимым, в отношении него, помимо смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п."и" ч.1 ст.61 УК РФ, имеется ряд других смягчающих наказание обстоятельств, и отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ч.1 ст.63 УК РФ, а в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено подсудимому в результате применения положений ст.66 и ст.62 УК РФ, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, наказание подсудимому ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РФ, назначается без ссылки на ст.64 УК РФ (п.34 постановления Пленума ВС РФ N58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами РФ уголовного наказания").

Наказание, назначенное Топалову Ю.Н. судом 1й инстанции, отвечает целям, указанным в ст.6 и ст.43 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному и данным о личности Топалова Ю.Н, не может быть признано чрезмерно суровым, и оснований для смягчения вида назначенного Топалову Ю.Н. наказания, для применения к Топалову Ю.Н. положений ст.64 и ст.73 УК РФ, и для снижения срока назначенного Топалову Ю.Н. судом 1й инстанции наказания судебная коллегия не видит.

Доводы апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио о назначении Топалову Ю.Н. несправедливо сурового наказания судебная коллегия признает несостоятельными и обусловленными субъективным мнением адвоката относительно вопроса о назначении Топалову Ю.Н. уголовного наказания.

Доводы апелляционной жалобы (дополнений к ней) адвоката фио о нарушении приговором суда п.1 ст.27 Конституции РФ на свободу передвижения Топалова Ю.Н. судебная коллегия так же признает несостоятельными и основанными на неверном толковании адвокатом указанной нормы Конституции РФ.

Необходимости в назначении Топалову Ю.Н. дополнительных видов наказания суд 1й инстанции не усмотрел.

Режим отбывания наказания назначен Топалову Ю.Н. судом 1й инстанции в соответствии с положениями п."в" ч.1 ст.58 УК РФ и правильно, принимая во внимание то, что Топалов Ю.Н. был осужден за совершение особо тяжкого преступления.

Оснований для применения к Топалову Ю.Н. положений ч.6 ст.15 УК РФ суд 1й инстанции не усмотрел, и таких оснований не усматривает и судебная коллегия, учитывая конкретные обстоятельства совершенного им преступления.

Решение об оставлении ранее избранной в отношении Топалова Ю.Н. меры пресечения в виде заключения под стражу без изменения до вступления приговора в законную силу принято судом 1й инстанции правильно и в целях обеспечения исполнения приговора суда.

Решение об исчислении срока назначенного Топалову Ю.Н. наказания со дня вступления приговора в законную силу и о зачете в срок отбывания наказания времени его содержания под стражей принято судом 1й инстанции правильно.

Положения ч.3.2 ст.72 УК РФ суд 1й инстанции применил к Топалову Ю.Н. правильно.

Судьба вещественных доказательств по уголовному делу разрешена судом 1й инстанции в соответствии с положениями ст.81 УПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия не видит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и оснований для отмены или изменения приговора суда непосредственно по тем доводам, которые изложены в апелляционных жалобах и в дополнениях к апелляционной жалобе адвоката фио, в связи с чем оставляет апелляционные жалобы без удовлетворения.

Оснований для отмены приговора суда судебная коллегия не видит.

Других оснований для изменения приговора суда, помимо тех, о которых сказано в настоящем апелляционном определении выше, судебная коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного и руководствуясь положениями ст.ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Перовского районного суда адрес от 28 января 2022 года, постановленный в отношении ТОПАЛОВА фио, паспортные данные, -

изменить.

Исключить из приговора указание на показания свидетелей фио и фио об обстоятельствах, ставших им известными со слов Топалова Ю.Н, как на доказательства вины Топалова Ю.Н. в совершении преступления.

Исключить из приговора указание на лд44-47 тома 1 материалов уголовного дела при изложении показаний Топалова Ю.Н, данных им в ходе предварительного расследования по уголовному делу.

В остальной части приговор Перовского районного суда адрес от 28 января 2022 года, постановленный в отношении ТОПАЛОВА фио, паспортные данные, - оставить без изменения, а апелляционные жалобы на указанный приговор по их существу - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение, а так же приговор суда могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд 1й инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня их вступления в законную силу, осужденным фио - в тот же срок со дня получения им копий вступивших в законную силу апелляционного определения и приговора суда, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. В случае кассационного обжалования апелляционного определения и приговора суда осужденный Топалов Ю.Н. вправе ходатайствовать о своем личном участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: