Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 октября 2022 г. по делу N 10-17361/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в

составе:

Председательствующего: Никишиной Н.В.

Судей: Даниловой О.О, Бобровой Ю.В.

При помощнике судьи по поручению председательствующего ведущего протокол судебного заседания Гариевой М.Ш.

С участием

Осужденного Парфененко А.Л, Адвоката Гофштейна А.М, Прокурора Зайцева И.Г.

Представителя потерпевшего...

рассмотрела в судебном заседании 27 сентября 2022 года уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Сергуняевой Л.А, апелляционным жалобам адвоката Гофштейна А.М. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 30 декабря 2021 года, которым

Парфененко А.Л, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование, женатый, работающий генеральным директором ООО "... ", зарегистрированный по адресу: адрес, не судимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, к 06 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Парфененко А.Л. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Парфененко А.Л. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Парфененко А.Л. постановлено исчислять с 30 декабря 2021 года с зачетом в срок отбывания наказания времени его содержания под стражей с момента помещения под стражу до вступления приговора в законную силу на основании п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств и разрешен гражданский иск.

Заслушав доклад судьи Даниловой О.О, выступления осужденного Парфененко А.Л, адвоката Гофштейна А.М, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Зайцева И.Г, поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против доводов апелляционных жалоб, представителя потерпевшего фио, возражавшего против доводов апелляционных жалоб, представителя потерпевшего фио, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Парфененко А.Л. признан виновным в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Парфененко А.Л. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении и дополнении государственный обвинитель Сергуняева Л.А. просит об изменении приговора суда, указывая, что органами предварительного расследования Парфененко А.Л. инкриминируется совершение преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, в форме присвоения, между тем, суд первой инстанции, соглашаясь с данной квалификацией и наличием квалифицирующих признаков, в мотивировочной части приговора указывает на совершение Парфененко А.Л. хищения в форме растраты, в связи с чем данное обстоятельство подлежит уточнению в мотивировочной части приговора, а именно как совершение Парфененко А.Л. хищения чужого имущества в особо крупном размере в форме присвоения; кроме того, просит изменить приговор, указав в его резолютивной части, что срок отбывания наказания Парфененко А.Л. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

В апелляционной жалобе и дополнениях адвокат Гофштейн А.М. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным; полагает, что суд первой инстанции не принял во внимание нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при возбуждении уголовного дела, а также при составлении обвинительного заключения; считает, что в основу приговора судом положено заключение комплексной оценочной судебной экспертизы, которая является недостоверным доказательством, на основании которого судом не были установлены наличие и точный размер вреда, кроме того указывает, что согласно действующему законодательству, возможность осуществления судебно-экспертной деятельности должна быть закреплена в Уставе соответствующего учреждения, между тем, экспертиза по делу проведена РОО "Московское общество оценщиков", единственным видом деятельности которого, указанным в выписке из ЕГРЮЛ, является оказание посреднических услуг при оценке жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, судебно-экспертная деятельность ее уставом не предусмотрена, а следователь приобщил к делу только первую и последнюю страницы Устава, что в совокупности свидетельствует о недопустимости данного доказательства, поскольку экспертиза проведена экспертом, не имеющим соответствующего квалификационного аттестата "Оценка бизнеса", необходимого для определения стоимости векселей, согласно требованиям ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"; утверждает, что в нарушение ФЗ N 41 "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы, в то время как эксперт при проведении экспертизы использовал материалы, самостоятельно собранные им в сети "Интернет", в частности, из объявлений о продаже объектов; считает, что при проведении экспертизы были допущены грубые нарушения методики определения стоимости векселей, выданных ООО "ПСЛ - 12", исходные величины для определения стоимости

векселей занижены в 5 раз, не был проведен анализ платежеспособности предприятия, не учтен размер активов авалиста, а при определении стоимости активов, то есть земельных участков, принадлежащих Обществу, эксперт не руководствовался способами, установленными в Методических рекомендациях, в связи с чем был сделан недостоверный вывод о стоимости векселей, выданных Обществом, положенный в основу приговора суда, при этом не были приняты во внимание показания специалиста.., имеющие существенное значение для дела; по мнению автора жалобы, вывод суда о совершении Парфененко А.Л. преступления совместно с другим лицом (...) является неправомочным, поскольку указанное деяние описано в приговоре так, что совершить его без участия... невозможно, однако в отношении... уголовное дело не возбуждалось, ни сотрудником, ни акционером банка последняя в инкриминируемый период времени не была; считает, что вывод суда о присвоении Парфененко А.Л. суммы в размере сумма несостоятелен, поскольку общая сумма средств, присвоение которых описано в приговоре, составляет сумма, кроме того, вывод суда об обналичивании Парфененко А.Л. денежных средств, в том числе иностранной валюты, а также о личном получении именно Парфененко А.Л. указанных денежных средств, объективными доказательствами не подтвержден, опровергается совокупностью имеющихся в деле доказательств, а согласно обвинительного заключения, денежные средства были получены в кассе банка... ; суд первой инстанции не учел, что следствием не было устранено противоречие в обвинительном заключении, выразившееся в том, что хотя присвоение состоит в обращении лицом имущества в свою пользу, денежные средства поступили на счет.., следовательно, права на указанные денежные средства, согласно ст. 845 ГК РФ, принадлежали ей, а не Парфененко А.Л.; суд, в нарушение положений уголовно-процессуального закона и гражданского законодательства, удовлетворив гражданский иск в полном объеме, нарушил принцип компенсационности гражданско-правовой

ответственности, отождествив понятия "размер похищенного" и "размер причиненного вреда", взыскал с осужденного всю выплаченную за векселя сумму, тем самым обязав Парфененко А.Л. выплатить банку, в том числе, сумму, уже полученную им по векселям; ссылается на то, что в судебном заседании не были оглашены показания свидетелей..,..,..,.., не был оглашен протокол очной ставки Парфененко А.Л. и свидетеля.., которые, однако, были положены в основу приговора в части опровержения показаний осужденного о его невиновности; по мнению автора жалобы, вывод суда об осведомленности Парфененко А.Л. о введении процедуры наблюдения в отношении ООО "ПСЛ - 12", основанный на показаниях свидетелей..,..,.., не состоятелен, поскольку указанные свидетели таких показаний не давали, наблюдение было введено в отношении Общества лишь спустя год после купли-продажи векселей, в период, приближенный к сделке, сумма активов Общества составляла более сумма, что свидетельствует о финансовой устойчивости векселедателя, а введение арбитражных процедур в отношении "... " не относится к делу; в нарушение статей 303, 307 УПК РФ значительная часть приговора была исполнена путем копирования обвинительного заключения и судьей не составлялась, а именно, описание преступного деяния, показания свидетелей Куркина В.М,... Т.Е,... И.А,... А.М,... Е.В,... А.Ф, а данные ими показания в судебном заседании не нашли своего отражения в приговоре; показания свидетелей..,..,... фио, фио, фио,... М.В, фио, фио, фио,... фио, фио, оглашенные судом в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ, содержание всех письменных доказательств, а также фрагмент обвинительного заключения, обосновывающий корыстный умысел Парфененко А.Л, полностью и дословно скопированы из обвинительного заключения, следовательно, судебное разбирательство было проведено формально, а решение по делу заранее предопределено и составлено; указывает, что содержание провозглашенного 30.12.2021 года приговора, согласно аудиозаписи судебного заседания, не соответствует его

письменному тексту, имеющемуся в материалах дела, судом не были оглашены номера томов и листов дела, на которых содержатся доказательства, положенные в основу приговора, не был оглашен перечень вещественных доказательств под пунктами 20-123 и, соответственно, большая часть страниц 28, 29, 30 в оглашенном приговоре отсутствовали, перечень предметов и документов под пунктами 22-48 и, соответственно, большая часть страниц 31-32, в провозглашенном приговоре отсутствовали, перечень документов, указанных на страницах приговора 37.38.39 так же не оглашался судом при провозглашении приговора, таким образом, расхождение между оглашенным и имеющимся в деле текстом приговора составляет 4693 слова, что свидетельствует о нарушении уголовно- процессуального закона и влечет безусловную отмену приговора; просит приговор Тверского районного суда г..Москвы от 30 декабря 2021 года в отношении Парфененко А.Л. отменить, вынести в отношении Парфененко А.Л. оправдательный приговор, Парфененко А.Л. из - под стражи освободить. Кроме того, адвокат выражает несогласие с тем, что судом не были удовлетворены поданные им на протокол судебного заседания замечания, которые были частично отклонены постановлением суда от 03 августа 2022 года, подробно приводя расхождения между письменным протоколом судебного заседания и полученной адвокатом аудиозаписью судебного заседания, просит удостоверить правильность поданных им на протокол замечаний.

В возражениях на апелляционную жалобу и дополнения к ней конкурсный управляющий адрес Финансы" - представитель государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" фио указывает, что вопреки доводам жалобы, комплексная оценочная судебная экспертиза проведена полностью в соответствии с имеющимися методиками, лицом, обладающим специальными познаниями для разрешения поставленных перед ним вопросов, при наличии документов, подтверждающих его квалификацию для проведения данной экспертизы, с использованием им информации, полученной из сети "Интернет", необходимой для производства судебной экспертизы; считает, что стоимость векселей ООО "ПСЛ - 12" была определена верно с учетом основных экономических параметров и с учетом финансового состояния авалиста, свидетельствовала о неблагополучном финансовом состоянии Общества, кроме того, при выезде по адресу нахождения ООО "ПСЛ - 12" такой организации не оказалось; утверждения стороны защиты об отсутствии доказательств обналичивания и присвоения денежных средств Парфененко А.Л. опровергаются совокупностью доказательств, в том числе, показаниями свидетелей.., фио,.., исследованными в судебном заседании документами, а также утверждениями самого Парфененко А.Л, который не отрицал, что по его указанию происходило изъятие и передача денежных средств третьим лицам и что сотрудники банка подготавливали документы для выдачи наличных денежных средств из кассы банка; довод стороны защиты о присвоении Парфененко А.Л. денежных средств в меньшем объеме, чем установлено в приговоре, не соответствует действительности, поскольку общая сумма покупки векселей, исходя из стоимости каждого векселя, оцененной в долларах США, составила сумма, то есть сумма; считает, что выводы, изложенные в приговоре суда, основаны на доказательствах, исследованных в ходе судебного разбирательства, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре, каких-либо существенных расхождений между оглашенным и имеющимся в материалах дела текстом приговора не имеется,

а стороной защиты был использован полный инструментарий осуществления функции защиты, в том числе, заявление ходатайств, приобщение документов; просит приговор Тверского районного суда г..Москвы от 30 декабря 2021 года в отношении Парфененко А.Л. оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах с дополнениями, в апелляционном представлении с дополнениями, а так же поданные на жалобы возражения, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, согласно ст.ст.389.15, 389.16 УПК РФ, наряду с другими, являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а так же существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Положениями ст. 7 ч. 4 УПК РФ установлено, что приговор суда должен быть законным, обоснованным и мотивированным.

Согласно требованиям ст. 73 УПК РФ при производстве предварительного следствия и разбирательстве дела в суде подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ, обстоятельства и т.д.), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы совершения преступления. При установлении данных обстоятельств, суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, должен проверить и оценить все собранные по делу доказательства с точки зрения их допустимости и достоверности, дать им надлежащую оценку в приговоре. Согласно ст. 307 УПК РФ суд в описательно-мотивировочной части приговора обязан не только указать обстоятельства, которые им установлены, но и привести доказательства, на которых основаны его выводы, при этом выводы суда, изложенные в приговоре, должны подтверждаться доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Кроме того, согласно требованиям уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не должны содержать противоречий, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, а так же на правильность применения уголовного закона.

Статьей 297 УПК РФ определено, что приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем, при рассмотрении дела в отношении Парфененко А.Л. указанные положения закона судом в полной мере не выполнены.

В соответствии с ч.1 ст.16 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту.

В соответствии с п. 1ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подсудимый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ. По смыслу ч.1 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника возможен только по инициативе подсудимого и заявлется в письменном виде. Установленная процедура судопроизводства гарантирует подсудимому оказание правовой помощи со стороны защитника на всех стадиях судебного разбирательства.

Как следует из материалов уголовного дела, в судебном разбирательстве суда первой инстанции защиту подсудимого Парфененко А.Л. осуществлял адвокат Гофштейн А.М. по соглашению с подсудимым. Однако, согласно протокола судебного заседания, при выступлении подсудимого Парфененко А.Л. с последним словом 30 декабря 2021 года, адвокат Гофштейн А.М. в судебном заседании отсутствовал (том 39, л.д. 67-69). Не смотря на отсутствие в судебном заседании адвоката Гофштейна А.М, участие которого в судебном заседании является обязательным, в том числе и на стадии выступления с последним словом его подзащитного, судом не обсуждался вопрос об отложении судебного заседания, подсудимому Парфененко А.Л. было предоставлено последнее слово и был вынесен в отношении него обвинительный приговор, то есть рассмотрение уголовного дела было закончено в отсутствие защитника. Данных о том, что после окончания судебных прений подсудимый Парфененко А.Л. в установленном законом порядке отказался от услуг адвоката Гофштейна А.М, а суд принял этот отказ, в материалах дела не содержится. Таким образом, на стадии выступления с последним словом подсудимый Парфененко А.Л. был лишен права на защиту, гарантированную Конституцией Российской Федерации и уголовно-процессуальным законом. Следует отметить, что само по себе согласование позиции в последнем слове, произнесенном в отсутствие защитника, так же не свидетельствует о соблюдении права на защиту.

Кроме того, в своем приговоре суд сослался на ряд доказательств, подтверждающих виновность Парфененко А.Л. в совершении преступления, которые не были исследованы судом в ходе судебного разбирательства. А именно, в судебном заседании не были оглашены показания свидетелей фио, фио, фио, фио, не был оглашен протокол очной ставки Парфененко А.Л. и свидетеля фио Данное обстоятельство подтверждено так же и самим судом в вынесенном им постановлении о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания от 03 августа 2022 года (том 40, л.д. 1).

Судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы адвоката, также вынуждена констатировать, что содержание провозглашенного 30.12.2021 года приговора, согласно аудиозаписи судебного заседания, не в полной мере соответствует его письменному тексту, имеющемуся в материалах дела.

Принимая во внимание, что указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым постановленный в отношении Парфененко А.Л. приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда, в ходе которого надлежит устранить все перечисленные выше нарушения.

В связи с отменой приговора в виду нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение других доводов апелляционных жалоб и представления не входит, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, и в зависимости от установленного, принять законное и справедливое решение с соблюдением норм уголовно и уголовно-процессуального законов.

Меру пресечения Парфененко А.Л. в виде содержания под стражей судебная коллегия, с учетом того обстоятельства, что до провозглашения приговора он находился под мерой пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую не нарушал, и был взят под стражу приговором суда, который судебной коллегией отменяется, считает необходимым отменить, оставив ранее избранную меру пресечения, Парфененко А.Л.

из-под стражи

освободить.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда города Москвы от 30 декабря 2021 года в отношении

Парфененко А.Л. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения

Парфененко А.Л. в виде содержания под стражей

отменить, оставив ранее избранную меру пресечения, Парфененко А.Л. из-под стражи

освободить.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: