Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 сентября 2022 г. по делу N 10-18232/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи

Федина А.Н, судей

Мушниковой Н.Е, Юдиной А.М, при помощнике судьи

Абрашове С.Н, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы

Замай А.П, осужденного

Томилина К.С.

и его защитника - адвоката

Сафиуллиной А.М, представившей удостоверение N*** и ордер N*** от 12 сентября 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника Замоскворецкого межрайонного прокурора г. Москвы Гузняевой Ю.И. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 8 июня 2022 года, которым

Томилин Константин Сергеевич, ***, ранее судимый 15 февраля 2019 года Пушкинским городским судом Московской области по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года условно с испытательным сроком в течение 3 лет, осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год; в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ Томилину К.С. отменено условное осуждение по приговору Пушкинского городского суда Московской области 15 февраля 2019 года; на основании ст.70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору Пушкинского городского суда Московской области от 15 февраля 2019 года и Томилину К.С. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Томилину К.С. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Томилин К.С. взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания Томилина К.С. под стражей с 08 июня 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мушниковой Н.Е, проверив материалы уголовного дела, выслушав по доводам апелляционного представления выступления прокурора Замай А.П, осужденного Томилина К.С, адвоката Сафиуллиной А.М, судебная коллегия

установила:

приговором суда Томилин К.С. признан виновными в том, что совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ).

Преступление им совершено 12 мая 2021 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Томилин К.С. в судебном заседании суда первой инстанции вину по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ признал.

В

апелляционном представлении государственный обвинитель Гузняева Ю.И, не оспаривая выводы суда о виновности Томилина К.С. и правильности квалификации его действий, полагает, что приговор подлежит изменению вследствие нарушения судом уголовного закона при назначении Томилину К.С. наказания. Полагает, что суд неверно применил положения ч.4 ст. 74 УК РФ. Указывает, что приговором Пушкинского городского суда Московской области от 15.02.2019 года Томилин К.С. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде трех лет лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ. В период испытательного срока Томилин К.С. совершил преступление, относящееся к категории тяжких, в связи с чем подлежат применению положения ч. 5 ст. 74 УК РФ. Кроме того, при отмене условного осуждения наказание назначается по правилам ст. 70 УК РФ, в соответствии с которой окончательное наказание, назначенное по совокупности приговоров, должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору. При условном осуждении неотбытой частью наказания следует считать весь срок назначенного наказания при условном осуждении, в связи с чем окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше трех лет лишения свободы. Просит приговор изменить, исключить указание на применение положений ч.4 ст. 74 УК РФ, применить положения ч.5 ст. 74 УК РФ, с учетом ст. 70 УК РФ назначить Томилину К.С. окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; в остальной части просит приговор суда оставить без изменения.

В судебном заседании прокурор Замай А.П. доводы апелляционного представления поддержала.

Осужденный Томилин К.С, адвокат Сафиуллина А.М, возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав по доводам апелляционного представления выступления сторон, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению.

Вывод суда о виновности Томилина К.С. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, и не оспаривается сторонами.

Виновность Томилина К.С. подтверждается: показаниями потерпевшего Ж, в том числе на очной ставке с Томилиным К.С, об обстоятельствах, при которых осужденный похитил у него денежные средства с банковского счета, используя его банковскую карту; показаниями свидетелей Т. и С. об обстоятельствах их участия в качестве понятых при личном досмотре Томилина К.С, у которого был изъят кожаный кошелек, внутри которого находилась банковская карта *** Nномер, найденные им вблизи магазина "***" в микрорайоне Мамонтовка.

Приведенные выше показания потерпевшего, свидетелей объективно подтверждаются: заявлением потерпевшего Ж, протоколом изъятия вещей, согласно которому у Томилина К.С. был изъят кожаный кошелек с находящейся в нем банковской картой ПАО *** Nномер; протоколом осмотра места происшествия, согласно которому по адресу: Московская область, ***, был осмотрен магазин "***", изъята видеозапись с камер видеонаблюдения на DVD - R диске и три товарных чека от 12.05.2021 N44509-67199, N44512-67199, N44517-67199, которые были осмотрены; протоколом осмотра изъятой у потерпевшего в ходе выемки выписки о движении денежных средств по счету потерпевшего из банка ПАО "***" (номер карты: Nномер); протоколом осмотра изъятого у потерпевшего в ходе выемки мобильного телефона "***", вещественными и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд первой инстанции, исследовав в ходе судебного разбирательства доказательства, в том числе показания потерпевшего, свидетелей обвинения, оценив с точки зрения относимости и допустимости, обоснованно признал их достоверными, а в совокупности - достаточными для вывода о виновности Томилина К.С. в совершении преступления, за которое он осужден, исходя из последовательности показаний, непротиворечивости и согласованности с материалами уголовного дела, в том числе, и с показаниями самого осужденного об обстоятельствах хищения денежных средств у потерпевшего Ж.

С ведений о заинтересованности потерпевшего, свидетелей обвинения при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими Томилина К.С, равно как и противоречий в показаниях потерпевшего и свидетелей по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, судебной коллегией не установлено.

Следственные действия, как правильно установилсуд первой инстанции, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Доказательства, на которых основаны выводы суда первой инстанции, являются допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства. Всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с правильностью которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив собранные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о квалификации действий Томилина К.С. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ). Выводы суда о юридической оценке действий Томилина К.С. в приговоре суда мотивированы, причин не согласиться с ними судебная коллегия не усматривает.

Как следует из протокола судебного заседания, суд первой инстанции, сохраняя беспристрастность, обеспечил проведение судебного разбирательства, всестороннее и полное исследование обстоятельств дела на основе принципа состязательности сторон, их равноправия перед судом, создав необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений которых допущено не было.

Назначая осужденному Томилину К.С. наказание, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства, в качестве которых признал: наличие малолетнего ребенка, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением, признание вины, раскаяние в содеянном, оказание помощи родственникам и близким, состояние здоровья членов семьи и близких родственников, состояние здоровья самого осужденного и принесение извинений потерпевшему.

Обстоятельств, отягчающих наказание, по делу не установлено.

Выводы суда о том, что исправление Томилина К.С. возможно только в условиях назначения ему наказания в виде лишения свободы мотивированы, причин не согласиться с ними судебная коллегия не находит. Также мотивирован в ывод суда первой инстанции о невозможности применения при назначении Томилину К.С. наказания положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. Кроме того, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ суд обоснованно не усмотрел.

Наказание Томилину К.С. назначено с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшегося судебного решения, судом первой инстанции не допущено, однако судебной коллегией установлены основания для изменения приговора суда.

Так, в силу п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона, к которым в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ относятся нарушения требований Общей части УК РФ.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так, из показаний потерпевшего Ж. следует, что после обнаружения пропажи кошелька и банковской карты, а также списания денежных средств, он вернулся к месту предполагаемой утери кошелька и банковской карты, откуда позвонил по номеру телефона 112, сообщив о факте кражи. По приезду сотрудников полиции к ним подошел ранее ему незнакомый Томилин К.С, который пояснил, что пропавший у Ж. кошелек находится при нем, и что он осуществлял оплату товаров в магазине "***" с принадлежащей Ж. карты.

Из показаний Томилина К.С. в судебном заседании следует, что 12 мая 2021 года, обнаружив на улице кошелек, он использовал находящуюся в нем банковскую карту для оплаты товаров, после сего ушел домой, однако, осознав случившееся, вернулся к магазину, где уже стоял наряд полиции и потерпевший, к которым он подошел и признался потерпевшему, что расплачивался его картой.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Томилин К.С. фактически явился с повинной, что не было учтено судом первой инстанции.

В связи с изложенным судебная коллегия, признает добровольное сообщение Томилиным К.С. о его причастности к хищению имущества потерпевшего, явкой с повинной, то есть смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и, учитывая положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, полагает необходимым смягчить осужденному наказание за совершенное преступление.

Судебная коллегия также находит заслуживающими внимание и доводы апелляционного представления.

Согласно приговору, при назначении Томилину К.С. наказания суд первой инстанции принял решение об отмене условного осуждения по приговору Пушкинского городского суда Московской области от 15 февраля 2019 года, которым Томилин К.С. был осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначении наказания с применением ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем, установив, что в период испытательного срока Томилин К.С. совершил умышленное тяжкое преступление, и обоснованно приняв решение об отмене условного осуждения, что прямо предусмотрено ч. 5 ст. 74 УК РФ, суд первой инстанции в приговоре ошибочно сослался на положения ч. 4 ст. 74 УК РФ.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора суда ссылку на ч. 4 ст. 74 УК РФ, указав, что условное осуждение Томилину К.С. отменено на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ.

Кроме того, назначая Томилину К.С. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев по правилам ст. 70 УК РФ, суд первой инстанции оставил без внимания положения части четвертой данной статьи, в соответствии с которой окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Из материалов уголовного дела следует, что 15 февраля 2019 года Томилин К.С. был осужден по приговору Пушкинского городского суда Московской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, с применением положений ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в течение трех лет.

По настоящему приговору за совершение преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, судом назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год.

В силу положений уголовного закона при условном осуждении неотбытым наказанием считается весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору.

Таким образом, как правильно указано в апелляционном представлении, назначение Томилину К.С. к отбытию окончательного наказания в виде лишения свободы сроком на 1 год и 6 месяцев нельзя признать отвечающим требованиям уголовного закона, в связи с чем приговор суда в данной части также подлежит изменению.

Назначая Томилину К.С. наказание по совокупности приговоров, судебная коллегия принимает во внимание сведения о личности осужденного, наличие смягчающих обстоятельств, установленных как судом первой инстанции, так и судебной коллегией, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Также поскольку условное осуждение отменено в связи с совершением осужденным Томилиным К.С. в течение испытательного срока умышленного тяжкого преступления в срок окончательного наказания, назначенного по правилам статьи 70 УК РФ, подлежит зачету время содержания Томилина К.С. под стражей и нахождения под домашним арестом до постановления приговора Пушкинским городским судом Московской области от 15 февраля 2019 года в период с 17 ноября 2018 года до 15 февраля 2019 года с учетом положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ и ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Томилину К.С. назначен в соответствии со ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 8 июня 2022 года в отношении

Томилина Константина Сергеевича изменить.

- признать в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Томилина К.С. по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, явку с повинной;

- смягчить назначенное Томилину К.С. наказание по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ до 9 (девяти) месяцев лишения свободы;

- исключить из приговора ссылку на применение положений ч. 4 ст. 74 УК РФ;

- указать, что условное осуждение Томилину К.С. отменено в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ;

- в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному Томилину К.С. по настоящему приговору наказанию частично присоединить неотбытое по приговору Пушкинского городского суда Московской области от 15 февраля 2019 года наказание и окончательно назначить Томилину К.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 3 (три) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- зачесть в срок лишения свободы в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Томилина К.С. под домашним арестом по приговору Пушкинского городского суда Московской области от 15 февраля 2019 года с 19 ноября 2018 года до 15 февраля 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы;

- зачесть в срок лишения свободы в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время задержания Томилина К.С. в порядке ст. 91, 92 УПК РФ с 17 ноября 2018 года до 19 ноября 2018 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суд оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. В случае пропуска срока кассационного обжалования или при отказе в восстановлении пропущенного срока обжалования, кассационная жалоба, кассационное представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: