Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 октября 2022 г. по делу N 10-18779/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Федина А.Н, судей Заурбекова Ю.З, Мушниковой Н.Е, при помощнике судьи Маташовой Е.И, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Замай А.П, осужденных Кишкина И.С, Милина Н.М, защитников - адвокатов Качалина А.В, представившего удостоверение N... и ордер N... от 20 мая 2022 года, Мусина М.Х, представившего удостоверение N... ордер N... от 26 сентября 2022 года, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Сафонова С.А. и апелляционные жалобы адвокатов Качалина А.В, Мусина М.Х. на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 16 мая 2022 года, которым

Кишкин Игорь Сергеевич,... ранее не судимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Милин Николай Михайлович,.., ранее не судимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Кишкину И.С. и Милину Н.М. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия Кишкиным И.С. и Милиным Н.М. наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 г. N 186-ФЗ), зачтено в срок отбытия Кишкиным И.С. наказания время с момента его задержания, а также содержания под стражей с 02.06.2021 до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 г. N 186-ФЗ), зачтено в срок отбытия Кишкиным И.С. наказания время с момента его задержания, а также содержания под стражей с 02.06.2021 до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заурбекова Ю.З, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Кишкин И.С. и Милин Н.М. признаны виновными в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденные Кишкин И.С. и Милин Н.М. вину признали частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Сафонов С.А. не оспаривая обоснованность признания Кишкина И.С. и Милина Н.М. виновными в совершении инкриминированного им деяния, а также назначенное наказание, считает, что приговор подлежит изменению, поскольку в резолютивной части приговора судом не решён вопрос о зачёте времени содержания Милина Н.М. под стражей в период с 02.06.2021 (момента его задержания) до дня вступления данного приговора в законную силу.

На основании изложенного, просит приговор изменить, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ), время содержания Милина Н.М. под стражей в период с 02.06.2021 до дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Мусин М.Х. выражает несогласие с вынесенным приговором, считает его несправедливым по причине чрезмерной суровости, и подлежащим изменению в части смягчения наказания осужденному Милину Н.М.

Обращает внимание на то, что непосредственным объектом преступного посягательства каждого соисполнителя являлось только своё здоровье без проецирования какого-либо вреда на иных лиц, что аналогичным образом мог бы сделать каждый из них в отдельности, при этом эффект от совершенного в части причинения вреда либо наличия опасных последствий был бы абсолютно идентичным.

Считает, что признание судом обстоятельства группой лиц по предварительному сговору в качестве отягчающего наказание не должно оказывать сильного влияния на назначаемое наказание в сторону ухудшения положения подсудимых.

На основании изложенного, просит приговор изменить, смягчить осужденному Милину Н.М. назначенное наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Качалин А.В. выражает несогласие с вынесенным приговором, считает его несправедливым по причине чрезмерной суровости, поскольку назначенное наказание Кишкину И.С. не соответствует его личности и поведению.

Ссылаясь на положения Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 58 от 22 декабря 2015г, а также на показания свидетелей фио, И.., П.., отмечает, что суд не учёл в качестве смягчающего вину обстоятельства Кишкина И.С. добровольную выдачу наркотического средства кокаин.

Ссылается на то, что на иждивении у Кишкина И.С. находится малолетний ребёнок его сожительницы, что в соответствии с п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, и что данное обстоятельство судом не было учтено.

Указывает, что

суд не засчитал Милину Н.М. время нахождения его под стражей на стадии предварительного следствия и при рассмотрения уголовного дела в суде.

На основании изложенного, просит приговор изменить, снизить назначенное наказание Кишкину И.С. и применить ст. 73 УК РФ, а также применить положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в отношении Милина Н.М.

В судебном заседании прокурор Замай А.П. доводы апелляционного представления поддержала, просила приговор изменить, исключить в описательно-мотивировочной части приговора из показаний свидетеля фио ссылку на показания осужденных Милина Н.М. и Кишкина И.С. об обстоятельствах совершения ими преступления; на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ), время содержания Милина Н.М. под стражей в период с 02.06.2021 до дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Осужденные Кишкин И.С, Милин Н.М. и адвокаты Качалин А.В, Мусин М.Х. доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления поддержали, просили приговор изменить, смягчить назначенное наказание.

Изучив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Кишкина И.С. и Милина Н.М. в совершении инкриминированного им преступления соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно:

- показаниями сотрудников полиции - фио сообщивший обстоятельствах производства личного досмотра осужденных Милина Н.М. и Кишкина И.С. и изъятия у них наркотических средств;

- показаниями свидетеля фио, принимавшего участие в качестве понятого при производстве личного досмотра Милина Н.М. и Кишкина И.С, подтвердивших обстоятельства обнаружения и изъятия у осужденных наркотических средств;

- протоколом личного досмотра Милина Н.М. и Кишкина И.С, согласно которому в ходе личного досмотра у осужденных были наркотические вещества;

- заключениями химической судебной экспертизы, согласно выводам которой, изъятые вещества в ходе личного досмотра у Милина Н.М. массой 7, 48 г. и Кишкина И.С. массой 6, 26 г. содержат в своем составе наркотические средства - мефедрон (4- метилметкатинон), а также иными доказательствами, на которые имеются ссылки в приговоре, в том числе показаниями осужденного ш... о приобретении им для личного потребления 2 свертков с наркотическим средством, которые хранил при себе до момента задержания его сотрудниками полиции, которые в ходе личного досмотра были у него изъяты.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного в совершении инкриминированного ему деяния.

Суд первой инстанции привел и оценил показания свидетелей по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденных, оснований для оговора ими осужденных в материалах уголовного дела не содержится и судебной коллегией не установлено.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих в проведении следственных действий лиц, и содержат сведения о ходе и результатах их проведения, в связи с чем суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, дав надлежащую оценку.

Суд первой инстанции обоснованно сослался в приговоре на признательные показания осужденных Милина Н.М. и Кишкина И.С. подробно сообщивших обстоятельства совершения ими совместного приобретения наркотического средства мефедрона и хранения его при себе, а также обстоятельства их задержания и изъятия у каждого наркотического средства - мефедрон при личном досмотре, поскольку они согласуются с протоколом личного досмотра осужденного и с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

В суде апелляционной инстанции осужденными Милиным Н.М. и Кишкиным И.С. и их защитниками фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, не оспаривались.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденных и квалифицировал действия осужденных Милина Н.М. и Кишкина И.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данного состава преступления.

Вместе с тем, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности Милина Н.М. и Кишкина И.С. в инкриминированном им деянии суд сослался в приговоре, в том числе, на показания сотрудника полиции - свидетеля фио, участвовавшего при личном досмотре осужденных, об обстоятельствах совершенного осужденными преступления, ставших ему известными при проведении личного досмотра осужденных, при котором осужденные пояснили обстоятельства о приобретении им совместно наркотического средства-мефедрон.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Суд первой инстанции при оценке показаний свидетеля фио, как допустимых доказательств вышеназванные обстоятельства не принял во внимание.

Таким образом, следует признать, что суд, мотивируя свой вывод о виновности Милина Н.М. и Кишкина И.С, сослался, в том числе и на показания свидетеля - сотрудника полиции фио, которые, в части фактических обстоятельств преступления, ставших ему известными со слов осужденных являются недопустимыми доказательствами.

При таких обстоятельствах, из приговора суда подлежит исключению ссылка на показания свидетеля фио в части обстоятельств совершенного Милина Н.М. и Кишкина И.С. преступления, ставших ему известными в ходе проводимого личного досмотра осужденных.

Вместе с тем, исключение из приговора ссылки на показания свидетеля фио в указанной части не влияет на общий вывод о доказанности виновности Милиным Н.М. и Кишкиным И.С. в совершенном преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре, и получившими надлежащую оценку.

Оснований полагать, что уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с нарушением принципов состязательности и равноправия сторон, нарушением права Милина Н.М. и Кишкина И.С. на защиту не имеется.

Из материалов дела следует, что при расследовании уголовного дела и рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, судом апелляционной инстанции не установлено. Все доводы осужденных и защитников были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе, время, место и способ совершения преступления, приговором установлены, а сам приговор в полной мере соответствует требованиям ст.ст. 307-309 УПК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

С доводами апелляционных жалоб о назначении осужденным чрезмерно сурового наказания судебная коллегия не соглашается, поскольку наказание Милину Н.М. и Кишкину И.С. назначено с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденных.

Признание Милиным Н.М. вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие иждивенцев, в том числе ребенка сожительницы 2016 г.р, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, наличие хронических заболеваний осужденного, длительное содержание под стражей до вынесения приговора в условиях следственного изолятора, признаны обстоятельствами, смягчающими наказание в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Признание Кишкиным И.С. вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие иждивенцев, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, длительное содержание под стражей до вынесения приговора в условиях следственного изолятора, признаны обстоятельствами, смягчающими наказание в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, но не учтенных судом, не имеется.

Сведений о наличии у Милина Н.М. малолетнего ребенка в материалах уголовного дела не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено. Наличие на иждивении у Милина Н.М. ребенка сожительницы 2016 г.р. не является основанием для признания Милину Н.М. смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - "наличие малолетнего ребенка".

Обстоятельством, отягчающим наказание обоснованно признано в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ совершение ими преступления группой лиц по предварительному сговору.

При этом, с учетом всех обстоятельств дела, а также характера и степени общественной опасности совершенного преступления, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление и перевоспитание Милина Н.М. и Кишкина И.С. невозможно без изоляции от общества, и назначил им наказание в виде реального лишения свободы, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений. Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст.15, ст.73, 64 УК РФ, а также положений 53.1 УК РФ в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденных, судебная коллегия считает назначенное Милину Н.М. и Кишкину И.С. наказание справедливым, в связи с чем не усматривает оснований для смягчения назначенного осужденным наказания, а также для применения положений ч. 6 ст.15, ст.ст.73, 64 УК РФ, а также положений ст. 53.1 УК РФ.

Отбывание наказания судом верно назначено Милину Н.М. и Кишкину И.С. в исправительной колонии общего режима в соответствии с требованиями п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ.

Таким образом, оснований для отмены или изменения приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 16 мая 2022 года в отношении

Кишкина Игоря Сергеевича и

Милина Николая Михайловича изменить.

Исключить в описательно-мотивировочной части приговора из показаний свидетеля фио ссылку на показания осужденных Милина Н.М. и Кишкина И.С. об обстоятельствах совершения ими преступления.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ), время содержания Милина Н.М. под стражей в период с 02 июня 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката Качалина А.В. удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Мусина М.Х. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговора в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденными, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ими копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, в случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи