Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 октября 2022 г. по делу N 10-19047/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей: фио, фио, при помощнике судьи Коншине Д.Ю, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденной Новиковой О.Ю, защитника - адвоката фио, представившей удостоверение и ордер, а также с участием представителя потерпевшего ООО "Современные охранные технологии" фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденной Новиковой О.Ю, апелляционное представление государственного обвинителя на приговор Измайловского районного суда адрес от 12 июля 2022 года, которым

Новикова Оксана Юлиевна, паспортные данные, гражданка Российской Федерации, имеющая неоконченное высшее образование, не состоящая в браке, работающая бухгалтером-калькулятором в ООО "ОГНИ ВОСТОКА", зарегистрированная по адресу: адрес, фактически проживающая по адресу: адрес, ранее судимая:

- приговором Лефортовского районного суда адрес по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобождена 11 октября 2018 года по отбытии срока наказания.

осуждена:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Новиковой Оксане Юлиевне в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Новикова О.Ю. взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Новиковой О.Ю. под стражей в период с 12 июля 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств и гражданского иска.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав пояснения осужденной Новиковой О.Ю, защитника фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы и доводы апелляционного представления, прокурора фио и представителя потерпевшего фио, возражавших против доводов апелляционной жалобы, поддержавших доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Новикова О.Ю. признана виновной в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено ей в период времени с 18 июня 2020 года по 24 августа 2021 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Новикова О.Ю. свою вину в совершении преступления признала полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио указывает, что при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства судом на основании п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ учтено добровольное частичное возмещение ущерба потерпевшему. По смыслу п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, указанное смягчающее наказание обстоятельство имеет место лишь в случае, если причиненный потерпевшему ущерб возмещен в полном объеме и не может быть признано в качестве такого только по формальным признакам. Частичное возмещение причиненного ущерба может быть признано судом обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ. Частичный возмещенный ущерб Новиковой О.Ю. составляет сумма при общей сумме причиненного ущерба сумма, что является несоразмерным. Просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда указание на признание в качестве смягчающего обстоятельства в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное частичное возмещение ущерба. Признать в качестве смягчающего обстоятельства в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - добровольное частичное возмещение ущерба. В остальной части приговор суда оставить без изменений.

В своей апелляционной жалобе осужденная Новикова О.Ю. указывает, что свою вину она признала полностью, сотрудничала со следствием, заключила соглашение с потерпевшим о выплате ущерба в оговоренной сумме ежемесячно. За время следствия и суда ущерб частично возмещен. Все документы, подтверждающие наличие заболеваний, были приобщены к материалам уголовного дела, при этом при назначении наказания суд не принял ее состояние здоровья. Просит применить ст. 68 УК РФ и снизить срок назначенного наказания.

Проверив материалы дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Так, вывод суда о виновности Новиковой О.Ю. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями осужденной Новиковой О.Ю, которая подтвердила, что действительно при изложенных в обвинении обстоятельствах совершила указанное преступление;

- заявлением фио от 30 августа 2021 года, согласно которому Кузнецов И.В. просит привлечь к ответственности Новикову О.Ю, которая похитила денежные средства ООО "СОТа" на сумму сумма;

- показаниями представителя потерпевшего фио, показавшего об обстоятельствах работы Новиковой О.Ю. в ООО "СОТа" в должности офис-менеджера с функциями бухгалтера и выявления факта незаконного хищения последней денежных средств в размере сумма;

- показаниями свидетелей фио, фио, фио, фио, показавших об обстоятельствах предоставления в распоряжение Новиковой О.Ю. своих банковских карт, на которые в последующем поступали денежные средства и которыми распоряжалась непосредственно Новикова О.Ю.;

- заключением эксперта N 3861 от 18 января 2022 года, согласно которого в представленных на экспертизу документах подписи от имени фио выполнены не Кузнецовым Игорем Владимировичем, а иным лицом, рукописным способом;

- заключением эксперта N N 12/3-342 от 23 декабря 2022 года, согласно выводам которого общая сумма денежных средств списанных с лицевого (расчетного) счета ООО "COTa" N 40702810401480015694, открытого в адрес ", на счета: Есаковой (Туровцевой) B.A. N 40817810640016383076 (Открытый в ПАО "Сбербанк"), фио N 40817810438041562045 (открытый В ПАО "Сбербанк"), фио N 40817810200410566464 (открытый в адрес), фио N 40817810200410950119 (открытый в адрес). Новиковой О.Ю. N 40817810600025199656 (открытый в адрес), ИП фио N 40802810802510000020 (открытый в адрес), ООО "МЕБЕЛЬ АРНИКА" N 40702810838000105022 (открытый B ПАО "Сбербанк"), ООО "MBM" N 40702810600060001124, (открытый в ПАО "ВТБ"), Филиал Центральный ООО "ДНС Ритейла N 40702810001300004959 (открытый в адрес), ООО "ГДСЗ" N 40702810855230157064 (открытый в адрес). ООО "АРИСТОС РИТЕЙЛ" N 40702810000000015096 N 40702810701300014414 (ОТКРЫТЫЙ B AO "Газпромбанк"). (открытый адрес), ООО "ПРОГРЕСС" "Маристо" N 40702810002430001371 (открытый в адрес), за период с 06.04.2020 по 24.08.2021 составляет сумма;

- протоколом осмотра предметов (документов) с приложениями от 27 января 2022 года, согласно которому осмотрены документы, полученные в ходе направления запросов и проведения выемок в ходе расследования дела, а также протоколом дополнительного осмотра предметов (документов) с приложениями от 27 января 2022 года, согласно которому дополнительно осмотрены изъятые в ходе выемки у представителя потерпевшего фио 29 ноября 2021 года документы (ученический договор, счета фактуры, договоры подряда);

- справкой об открытии/закрытии банковского счета из адрес согласно которой, расчетный счет Общества с ограниченной ответственностью "Современные охранные технологии" (ИНН 7723806613) N40702810401480015694 открыт в дополнительном офисе "На Большой адрес "МОСОБЛБАНК" по адресу: адрес;

- вещественными доказательствами, в качестве которых признаны: Ученический договор от 15 декабря 2020 года (т. 2, л.д. 80-81); Договор подряда N 1 (ГПХ) от 15 января 2021 года с приложением - актом (т. 2, л.д. 82-84); Счет фактура N ТД-00076656 от 26 февраля 2021 года (т. 2, л.д. 107); Договор- СЧЕТ ТД-02343454 от 17 февраля 2021 года (т. 2, л.д.104-105); Транспортная накладная от 02 марта 2021 года (т. 2, л.д. 106-107; Договор подряда N 2 (ГПХ) от 02 февраля 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д.85-87); Договор подряда N 3 (ГПХ) от 01 марта 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 88-90); Договор купли-продажи NЕ-00156227 от 12 марта 2021 года. (т. 2, л.д.100-103); Договор подряда N 4 (ГПХ) от 16 марта 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 91-93); Договор подряда N 5 (ГПХ) от 01 апреля 2019 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 94-96); Договор подряда N 6 (ГПХ) от 16 апреля 2019 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д.97-99); Договор подряда N 7 (ГПХ) от 01 мая 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 126-128); Договор подряда N 8 (ГПХ) от 01 июня 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 129-131); Договор подряда N 9 (ГПХ) от 16 июня 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 132-134); Договор подряда N 10 (ГПХ) от 23 июня 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 135-137); Договор подряда N 11 (ГПХ) от 01 июля 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д.138-140); Договор подряда N 12 (ГПХ) от 16 июля 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 141-143); Договор подряда N 13 (ГПХ) от 26 июля 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ(т. 2, л.д. 144-146); Договор подряда N 14

(ГПХ) от 01 августа 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 147-149); Договор подряда N 15 (ГПХ) от 06 августа 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 150-152; Договор подряда N 16 (ГПХ) от 14 августа 2021 года с приложением - актом сдачи-приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 153-155); Договор N2010/0334 от 23 октября 2020 года с приложениями: актом монтажа от 29 декабря 2020 года, листом замера, актом сдачи-приемки (т. 2, л.д.108-118);Товарная накладная N717 от 24 октября 2020 года (т. 2, л.д.119); счет-фактура N ЛУ 4-000018/8038 от 12 февраля 2021 года (т. 2, л.д. 120-121); доверенность N3 от 16 марта 2021 года (т. 2, л.д.122); Счет-фактура N99580-43472 от 12 декабря 2020 года (т. 2, л.д.125); счет-фактура N59 от 15 января 2021 года (т. 2, л.д. 123-124);выписка по расчетному счету ООО "СОТа" N40702810401480015694 (т. 3 л.д. 1-250, т. 4 л.д. 1-43); выписка по расчетному счету ООО "СОТа" N40702810401480015694; Оптический диск с выписками по расчетным счетам ПАО "Сбербанк" фио N 40817810438041562045 и Есаковой В.А.N 40817810640016383076; Выписка по расчетному счету адрес банк" Новиковой О.Ю. N40817810600025199656; Выписка по расчетному счету адрес банк" фио N40817810200410566464.

Все доказательства, на которые суд сослался в обоснование принятого решения, были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства. При этом судебная коллегия полагает необходимым отметить, что допущенные в описательно-мотивировочной части судебного решения явные технические ошибки при указании номеров листов дела, на которых содержатся исследованные в судебном заседании и положенные в основу приговора документы, не являются существенными и не влияют на выводы суда.

Положенные судом в основу приговора доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и обоснованно признаны судом допустимыми.

Показания подсудимой, представителя потерпевшего и свидетелей оценены судом с учетом требований ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами. Они обоснованно признаны достоверными, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, взаимно подтверждают и дополняют друг друга, согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Оснований для оговора осужденной представителем потерпевшего и свидетелями судом не установлено, как и оснований самооговора со стороны Новиковой О.Ю.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности квалификации действий осужденной Новиковой О.Ю. по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

При назначении наказания Новиковой О.Ю. суд первой инстанции руководствовался требованиями ст. ст. 6, 43, 60, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности осужденной, наличие по делу смягчающих наказание обстоятельств, перечисленных в приговоре, и отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.

Состояние здоровья осужденной также учтено при назначении наказания, что прямо следует из обжалуемого приговора, таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, оно не оставлено без должного внимания. Установление диагнозов в последующем не свидетельствует о нарушениях закона, требующих вмешательства в судебное решение.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела и данные о личности виновной, влияние назначаемого наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи, суд пришел к выводу о необходимости ее исправления в условиях изоляции от общества, без назначения дополнительных видов наказания, не усмотрев оснований для применения ст.ст. 64 и 73 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре. Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется. Судебная коллегия также не усматривает оснований для применения к осужденной положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ.

Принимая во внимание наличие отягчающего наказание обстоятельства, положения ч. 1 ст. 62 и ч. 6 ст. 15 УК РФ к Новиковой О.Ю. применены быть не могут.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

По смыслу п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, во взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ, применение льготных правил назначения наказания может иметь место лишь в случае, если имущественный ущерб и моральный вред возмещены потерпевшему в полном объеме. Частичное возмещение имущественного ущерба и морального вреда может быть признано судом обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Суд первой инстанции верно установив обстоятельства, подтверждающие частичное возмещение ущерба потерпевшему, необоснованно признал данное обстоятельство смягчающим на основании п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Принимая во внимание, что ущерб потерпевшему возмещен не в полном объеме, а частично, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда указание на признание в качестве смягчающего обстоятельства в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное частичное возмещение ущерба, признав данное обстоятельство смягчающим в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ.

При этом учитывая, что судом первой инстанции установлено обстоятельство, препятствующее применению положений ч. 1 ст. 62 УК РФ - а именно наличие рецидива преступлений, исключение ссылки суда на п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ и признание обстоятельством, смягчающим наказание добровольное частичное возмещение ущерба, не влечет за собой снижение наказание.

Кроме того, судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора ссылку суда при назначении Новиковой О.Ю. наказания о повторном учете сведений о ее судимости, поскольку наличие в ее действиях рецидива преступлений учтено судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, соответственно, данное обстоятельство не может быть повторно учтено при назначении наказания.

Указанное обстоятельство влечет за собой смягчение назначенного Новиковой О.Ю. наказания в виде лишения свободы.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ и оснований для его изменения не усматривается.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

Гражданский иск потерпевшего рассмотрен в соответствии с требованиями закона.

Каких-либо иных оснований для изменения либо отмены приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Измайловского районного суда адрес от 12 июля 2022 года в отношении Новиковой Оксаны Юлиевны изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда указание на признание в качестве смягчающего обстоятельства в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное частичное возмещение ущерба, признав данное обстоятельство смягчающим в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ;

- исключить из приговора ссылку суда на судимость при назначении Новиковой О.Ю. наказания, как повторно учтенное;

- смягчить назначенное Новиковой Оксане Юлиевне наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ до 03 лет 05 месяцев лишения свободы в колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения. Апелляционную жалобу удовлетворить частично. Апелляционное представление удовлетворить.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденной, содержащейся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ей копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи