Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 27 октября 2022 г. по делу N 7У-11581/2022[77-5511/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Евстигнеевой О.В, судей: Щадных Д.А. и Котлова А.Е, при секретаре Ишентаевой В.А, с участием:

старшего прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Елистратовой А.В, осужденного Алискерова Э.Б. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Алискерова Э.Б. - адвоката Мельниковой С.В, представившей удостоверение N 977 от 25 ноября 2013 года и ордер N 001922 от 9 июня 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г, кассационным жалобах осужденного Алискерова Э.Б. и его защитника-адвоката Мельниковой С.В. на приговор Талдомского районного суда Московской области от 29 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 18 января 2022 года.

По приговору Талдомского районного суда Московской области от 29 сентября 2021 года

Алискеров Эльчин Бахадурович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: "адрес" - Алания, "адрес", проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по:

ч. 2 ст. 228.3 УК РФ к исправительным работам на срок 1 год с удержанием из заработной платы 10% ежемесячно в доход государства;

ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 14 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 10 ноября 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 18 января 2022 года указанный приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Щадных Д.А, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалоб, основания передачи кассационного представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление прокурора Елистратовой А.В, поддержавшей кассационное представление и просившей об изменении судебных решений, полагавшей доводы кассационной жалобы не подлежащими удовлетворению, осужденного Алискерова Э.Б. и его защитника - адвоката Мельниковой С.В, поддержавших кассационные жалобы и просивших об изменении судебных решений, не возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Алискеров Э.Б. признан виновным в незаконных приобретении и хранении прекурсоров наркотических средств, в особо крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенных в 2020 году в Талдомском городском округе Московской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. указывает о незаконности судебных решений, просит их изменить, исключить из приговора указание о назначении наказания Алискерову Э.Б. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначив ему наказание по ч. 2 ст. 69 УК РФ. В доводах указывает, что при вынесении приговора судом допущены существенные нарушения уголовного закона, поскольку в нарушение положений ст. 69 УК РФ при совершении осужденным преступлений, отнесенных законом к категории небольшой тяжести и покушения на особо тяжкое преступление, суд назначил наказание с применением положений ч. 3 ст. 69 УК РФ вместо ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В кассационной жалобе защитник-адвокат Мельникова С.В. выражает несогласие с судебными решениями в отношении Алискерова Э.Б, считает, что они вынесены с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что оперативно-розыскное мероприятие "Обследования зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", в ходе которого были изъяты наркотические средства, прекурсоры, автомобиль и иные вещественные доказательства, было произведено сотрудниками полиции по судебному постановлению с участием представителей общественности, в нарушение требований закона, поскольку данное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по делу, в связи с чем в жилом помещении Алискерова Э.Б. фактически был проведен обыск до возбуждения уголовного дела, что противоречит положениям ст. 182 УПК РФ и является подменой уголовно-процессуальной формы оперативно-розыскной деятельностью, что является недопустимым, однако судом правовой оценки данному факту не дано. Отмечает, что согласие Алискерова Э.Б. и собственника помещения ФИО10 на осмотр жилища получено не было, в связи с чем, данное доказательство является недопустимым. Считает голословными выводы суда о виновности осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере с указанием на то, что Алискеров Э.Б. произвел наркотическое средство мефедрон, не являясь его потребителем.

Обращает внимание, что Алискеров Э.Б, будучи задержанным, имел признаки наркотического опьянения, однако от освидетельствования отказался, за что был привлечен к административной ответственности, в связи с чем, делает вывод о том, что он является потребителем наркотических средств, а материалами дела не подтверждается размещение им наркотических средств в удобной для сбыта расфасовке, наличие договоренности с потребителями, не изъяты соответствующие приспособления для фасовки, отсутствуют сведения и в мобильном устройстве, ноутбуке, серийность производства партиями наркотического средства материалами дела не подтверждается, в связи с чем, его действия должны быть переквалифицированы на ч. 3 ст. 228 УК РФ. Обращает внимание, что показания сотрудника полиции ФИО11 о наличии оперативной информации о причастности Алискерова Э.Б. к сбыту наркотических средств, являются недопустимыми доказательствами, поскольку свидетель не может указать источник своей осведомленности. Ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда РФ, указывает на необоснованность оглашения показаний всех свидетелей с согласия сторон без проверки сведений об их надлежащем извещении и причинах неявки в суд, что является, по мнению автора жалобы, нарушением принципа состязательности и равноправия сторон, и влечет отмену приговора. Отмечает, что назначенное наказание является чрезмерно суровым с учетом совокупности смягчающих обстоятельств установленных судом, при этом суд необоснованно не признал в качестве явки с повинной объяснение Алискерова Э.Б, данное им до возбуждении уголовного дела об организации им лаборатории и изготовлении партии наркотического средства мефедрон, причастности к незаконному обороту наркотических средств до момента задержания. Полагает, что с учетом положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также других смягчающих обстоятельств, осужденному должно быть назначено наказание менее 10 лет лишения свободы. Просит судебные решения отменить.

В кассационной жалобе осужденный Алискеров Э.Б. выражает несогласие с судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что суд, признав ряд смягчающих наказание обстоятельств, фактически их не учел при назначении ему наказания, которое является чрезмерно суровым. Отмечает, что в ходе предварительного следствия он признал свою вину, сотрудничал со следствием, давал изобличающие себя показания, в то время как сотрудники полиции не располагали сведениями о том, что он приобрел прекурсоры и изготовил наркотическое средство в особо крупном размере, при этом не знал, что у него получится это осуществить. Обращает внимание, что его версия о том, что он изготавливал не наркотическое средство, а лекарственное средство от коронавирусной инфекции, было придумано его защитником по соглашению. Указывает, что он пояснял в ходе следствия о том, что находился в тяжелом материальном положении, на его иждивении находится малолетний ребенок, семья, пожилые родители, которые страдают хроническими заболеваниями, в связи с чем, вступил в сговор с торговцами наркотическими средствами, преследуя цель заработать денежные средства, о чем искренне сожалеет. Просит судебные решения изменить, смягчить наказание.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационных представления и жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, т.е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Выводы о виновности Алискерова Э.Б. подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе: оглашенными показаниями осужденного Алискерова Э.Б, данными в ходе предварительного следствия об обстоятельствах совершения преступлений; показаниями свидетеля ФИО12, ФИО13 об обстоятельствах передачи в пользование Алискерову Э.Б. автомобиля; показаниями свидетеля ФИО14, об обстоятельствах сдачи в аренду Алискерову Э.Б. жилого дома; показаниями сотрудников полиции ФИО11, ФИО15, допрошенных в качестве свидетелей о ставших им известными в связи с исполнением своих служебных обязанностей обстоятельствах совершения преступлений осужденным, проведения оперативно-розыскных мероприятий, задержания Алискерова Э.Б, производства осмотра, обнаружения и изъятия наркотических средств; результатами оперативно-розыскной деятельности; протоколами обследования зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, личного досмотра, осмотра автомобиля, осмотра предметов; заключением эксперта, согласно которому определен вид и масса изъятых наркотических средств и их прекурсоров, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Изложенные доказательства в совокупности позволяют сделать вывод о несостоятельности доводов жалобы о том, что доказательства виновности Алискерова Э.Б. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств отсутствуют, а постановленный в отношении него приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах.

Показания осужденного Алискерова Э.Б, данные в ходе предварительного следствия, показания свидетелей, заключение эксперта, протоколы следственных и процессуальных действий, результаты оперативно-розыскной деятельности, на которые суд сослался в обоснование выводов о виновности осужденного Алискерова Э.Б, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами.

Вопреки доводам жалобы, законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена. Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступлений, сформировался у осужденного Алискерова Э.Б. независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Полученные результаты оперативно-розыскных мероприятий переданы следователю в соответствии с требованиями Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом от 27 сентября 2013 года, и исследованы в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке. Подробные суждения об этом и выводы, с которыми судебная коллегия согласна, приведены в судебных решениях.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам по уголовному делу, в связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу, что нарушений уголовно-процессуального закона при производстве оперативно-розыскных мероприятий оперативными сотрудниками допущено не было.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы о невиновности Алискерова Э.Б. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, неверной квалификации его действий, недопустимости доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности, являются несостоятельными и опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

При этом указанные доводы проверялись судами первой и апелляционной инстанций, однако своего подтверждения не нашли и были обоснованно отвергнуты с приведением мотивов принятых решений, не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований.

Данных о фальсификации доказательств судами первой и апелляционной инстанций не установлено и из материалов дела не усматривается.

Обвинительное заключение в отношении Алискерова Э.Б. соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, при этом оснований для возвращения уголовного дела прокурору в соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК РФ у суда не имелось.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, судом установлены достаточно полно и объективно.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст. 297, 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, мотива и цели каждого из преступлений, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности Алискерова Э.Б. в совершении преступлений и квалификации его преступных действий по ч. 2 ст. 228.3 и ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями закона.

Процессуальных нарушений судом при оглашении показаний свидетелей, не допущено, указанные показания были оглашены в соответствии со ст. 281 УПК РФ с согласия сторон.

Вопреки доводам жалобы, наказание Алискерову Э.Б. назначено с учетом положений ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, в пределах санкции статей уголовного закона, по которым он осужден, а также характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, отсутствия отягчающих и наличия смягчающих обстоятельств, к которым суд отнес наличие на иждивении малолетнего ребенка и раскаяние в ходе предварительного расследования, а также влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Доводы жалобы о необходимости признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств объяснения осужденного Алискерова Э.Б. в качестве явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследованию преступления, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и применения при назначении наказания положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, являются несостоятельными. По смыслу закона, лишь факт признания лицом своей вины и дачи правдивых показаний не может быть расценен в качестве указанного смягчающего наказание обстоятельства, поскольку активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами предварительного следствия, и может выражаться в том, что он представляет указанным органам информацию об обстоятельствах совершения преступления, неизвестную им. При этом данные действия должны быть совершены добровольно, а не под воздействием улик, и направлены на сотрудничество с правоохранительными органами. Однако данных, указывающих на совершение Алискеровым Э.Б. таких активных действий, судом не установлено, при этом он его преступные действия были пресечены сотрудниками полиции, и он был задержан непосредственно на месте совершения преступления. Объяснение, данное Алискеровым Э.Б. до возбуждения уголовного дела, также не содержит сведений, позволяющих признать его в качестве явки с повинной.

Выводы о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы, с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ (за неоконченное преступление), суд мотивировал в приговоре. При этом все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым и соразмерным содеянному.

Оснований для применении положений ст. 64 УК РФ судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Правовых условий для решения вопроса о применении положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73 УК РФ у суда не имелось.

Вид исправительного учреждения в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ для отбывания осужденным Алискеровым Э.Б. наказания определен судом верно.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил доводы жалобы, обоснованно отверг их, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона по данному делу допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, который постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

По приговору Алискеров Э.Б. был осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228.3 УК РФ, которое относится к категории преступлений небольшой тяжести, а также за покушение на совершение особо тяжкого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Однако в нарушение требований уголовного закона окончательное наказание Алискерову Э.Б. по совокупности преступлений назначено не в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, а на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, положения которой предусматривают более строгие правила назначения наказания по совокупности преступлений.

Таким образом, судом допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Данные нарушения уголовного закона остались без внимания суда апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым судебные решения изменить, назначить Алискерову Э.Б. наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 2 ст. 69, ст. 71 УК РФ, применив принцип частичного сложения назначенных наказаний.

В то же время, вносимые судебной коллегий изменения основанием для смягчения Алискерову Э.Б. наказания не являются, поскольку не влияют на его вид и размер.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. удовлетворить.

Приговор Талдомского районного суда Московской области от 29 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 18 января 2022 года в отношении Алискерова Эльчина Бахадуровича изменить:

исключить указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Алискерову Э.Б. наказание в виде лишения свободы сроком на 14 (четырнадцать) лет 2 (два) месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника-адвоката Мельниковой С.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: