Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 15 ноября 2022 г. по делу N 7У-5427/2022[77-2165/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бусарова С.А, судей Николаенко Е.Ю, Ютаева Н.Н, с участием прокурора Литвиненко Е.В.

адвоката Шарапова О.А, переводчика Загробян Н.Р, при помощнике судьи Борисовой А.Д, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Шарапова О.А. в интересах осужденного Джндояна Гора Арцуновича, по кассационному представлению заместителя прокурора Приморского края Попова Д.И. о пересмотре приговора Советского районного суда г. Владивостока Приморского края от 8 февраля 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 18 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Бусарова С.А, выступления осужденного Джндояна Г.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Шарапова О.А, просивших отменить судебные решения, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Литвиненко Е.В, поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей необходимым отменить приговор и апелляционное определение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Советского районного суда г. Владивостока Приморского края от 8 февраля 2022 года, Джндоян Гор Арцунович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 4 июля 2012 года Советским районным судом г.Владивостока Приморского края от по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден 19 ноября 2013 года условно-досрочно постановлением Шкотовского районного суда Приморского края от 7 ноября 2013 года на срок 1 год 5 месяцев 6 дней;

- 22 октября 2015 года Фрунзенским районным судом г.Владивостока Приморского края по п. "а" ч.2 ст.163 УК РФ, на основании п. "в" ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ (приговор от 4 июля 2012 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден 21 сентября 2017 года по отбытию наказания;

- 27 февраля 2019 года Советским районным судом г.Владивостока Приморского края по ч.1 ст.264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год, приговор вступил в законную силу 12 марта 2019 года, осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ Джндоян Г.А. отменено условное осуждение по приговору Советского районного суда г.Владивостока Приморского края от 27 февраля 2019 года.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Советского районного суда г.Владивостока Приморского края от 27 февраля 2019 года и наказания, назначенного по преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, Джндоян Г.А. назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствий с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного в порядке ст.70 УК РФ и наказания, назначенного по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228.1 УК РФ, окончательно Джндояну Г.А. назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах, зачете Джндояну Г.А. в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 23 апреля 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 18 мая 2022 года приговор оставлен без изменения.

Джндоян Г.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств (смеси-диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0, 23 грамм).

Преступление совершено 12 февраля 2019 года.

Он же осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств (смеси-диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0, 55 грамм), в значительном размере.

Преступление совершено 23 апреля 2019 года.

Преступления совершены в г.Владивостоке Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Шарапов О.А. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Джндояна Г.А. судебными решениями. В обоснование указывает, что по делу не установлен и не доказан умысел Джндояна Г.А. на незаконный сбыт наркотических средств; обвинительный приговор постановлен на предположениях; не исследованы наркотические средства изъятые у ФИО8; считает, что изъятое вещество было переупаковано с подменой печатей, а подписи от имени участников процессуального действия заново исполнены заинтересованными в исходе дела сотрудниками полиции; нарушено право Джндоян Г.А. на судебную защиту; обращает внимание на допущенные нарушения при изъятии вещества у ФИО8; судом нарушены требования ст.240 УПК РФ; приводит и оспаривает выводы суда апелляционной инстанции, касающиеся разрешения доводов стороны защиты о произведенной переупаковки изъятого вещества, о недоказанности умысла Джндоян Г.А. на сбыт наркотического средства, изъятого в автомобиле; судебная коллегия сослалась на обстоятельства совершения второго преступления, как на доказательство совершения первого преступления, чем встала на сторону обвинения и нарушила принцип презумпции невиновности; в деле отсутствует заключение эксперта по исследованию наркотического вещества; считает, что судом не установлено событие преступления; оспаривает допустимость использования в качества доказательства справки об исследовании наркотического средства; суд незаконно использовал в качестве преюдициального доказательства копию постановления мирового судьи ФИО9; протокол предъявления лица для опознания с участием ФИО18 подлежит исключению из числа доказательств; судом не дана оценка содержанию телефонных переговоров ФИО19 и Джндояна; доказательства представленные стороной защиты, в том числе содержание телефонных переговоров Джндояна и ФИО16 а также движение денежных средств по карте Джндояна остались без оценки суда, что свидетельствует о рассмотрении дела с обвинительным уклоном; оспаривает законность протоколов осмотра

предметов от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ; полагает, что протоколы следственных действий сфальсифицированы следователем; судом не дана оценка доводам стороны защиты о недопустимости использования в качестве доказательств свидетельских показаний оперативного сотрудника Седина, свидетеля Дедкова. Обращает внимание, что ДД.ММ.ГГГГ по делу проведены прения сторон, однако ДД.ММ.ГГГГ при отсутствии оснований, предусмотренных в ст.294 УПК РФ судебное следствие возобновлено, после чего стороны вновь выступили в прениях сторон, что по его мнению свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального закона. В описательно-мотивировочной части приговора не раскрыто содержание показаний свидетелей ФИО20 ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО8, ФИО25. Полагает, что ходатайство стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору рассмотрено судом в нарушение требований ст.256 УПК РФ, поскольку суд разрешилходатайство без удаления в совещательную комнату и без вынесения отдельного процессуального решения. Считает, что приговор скопирован с обвинительного заключения. Отсутствие переводчика при проведении следственных действий свидетельствует о недопустимости полученных доказательств. Просит состоявшиеся в отношении Джндояна Г.А. судебные решения отменить.

В кассационном представлении заместитель прокурора Приморского края Попов Д.И. выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о том, что на момент постановления обжалуемого приговора дополнительное наказание, назначенное Джндояну Г.А. приговором Советского районного суда г..Владивостока Приморского края от 27 февраля 2019 года в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев, являлось отбытым, в связи с чем отсутствовали основания для применения положений ст.70 УК РФ к данному виду наказания. Указывает, что Джндоян Г.А. с 23 апреля 2019 года находился под стражей, что фактически приостанавливало течение срока назначенному ему приговором от 27 февраля 2019 года дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, а исчисление срока может быть возобновлено только после отбытия Джндояном Г.А. основного наказания в виде лишения свободы, назначенного по приговору от 8 февраля 2022 года. Обращает внимание, что на момент задержания Джндояна Г.А. и заключения его под стражу - 23 апреля 2019 года им отбыто лишь 1 месяц 8 дней дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, а не отбытая часть данного вида наказания составляла 1 год 4 месяца 22 дня, которая подлежала учету при назначении наказания, как на основании ст.70 УК РФ, так и при назначении окончательного наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ. Вместе с тем, суд необоснованно указал в описательно-мотивировочной части приговора, что назначенное Джндояну Г.А по предыдущему приговору дополнительное наказание является отбытым, в связи с чем не подлежит присоединению к вновь назначенному наказанию. При таких обстоятельствах судом фундаментально нарушены нормы уголовного закона, касающиеся назначения наказания, что препятствует достижению целей наказания, предусмотренных ст.43 УК РФ.

Считает, что допущенное нарушение закона является существенным, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия и просит приговор Советского районного суда г..Владивостока Приморского края от 8 февраля 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 18 мая 2022 года в отношении Джндояна Г.А. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда и в соответствии со ст.255 УПК РФ избрать в отношении Джндояна Г.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит, что кассационное представление подлежит удовлетворению, а приговор и апелляционное определение отмене, по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу допущены такие нарушения уголовного закона.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный в отношении Джндояна Г.А. приговор не отвечает указанным выше требованиям закона.

Так, судом первой инстанции установлено, что Джндоян Г.А. совершил преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ в период условного осуждения по приговору от 27 февраля 2019 года, которым осужден по ч.1 ст.264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев.

Судом принято правильное решение об отмене условного осуждения по приговору от 27 февраля 2019 года и назначении наказания по правилам ст.70 УК РФ. Вместе с тем, суд не нашёл оснований для присоединения к назначенному наказанию неотбытой части дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, мотивировав тем, что на момент постановления приговора дополнительное наказание по приговору от 27 февраля 2019 года Джндояном Г.А. отбыто, поэтому оснований для применения положений ст.70 УК РФ к данному виду наказания не имеется.

Выводы суду об отсутствии оснований для применения положений ст.70 УК РФ к указанному выше дополнительному виду наказания являются незаконными и необоснованными.

Так, в соответствии с ч.4 ст.47 УК РФ, в случае назначения судом лишения права заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного вида наказания к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу. В случае назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного вида наказания к аресту, содержанию в дисциплинарной воинской части, принудительным работам, лишению свободы оно распространяется на все время отбывания указанных основных видов наказаний, но при этом его срок исчисляется с момента их отбытия.

Согласно ч.1 ст.36 УИК РФ срок лишения права заниматься определенной деятельностью, назначенного в качестве дополнительного вида наказания, в том числе при условном осуждении, если при этом его исполнение не отсрочено, исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу.

Согласно ч.1 и ч.4 ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора.

В случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление. Если указанная мера пресечения не избиралась, то неотбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора.

По настоящему уголовному делу Джндоян Г.А. задержан на основании ст.ст.91, 92 УПК РФ - 23 апреля 2019 года, а 25 апреля 2019 года ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, что фактически с 23 апреля 2019 года приостанавливало течение срока ранее назначенного дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, а исчисление данного срока может быть возобновлено только после отбытия основного наказания в виде лишения свободы, назначенного по приговору суда.

На момент задержания Джндояна Г.А, 23 апреля 2019 года им отбыто 1 месяц 8 дней дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, следовательно неотбытая часть данного вида наказания составляла 1 год 4 месяца 22 дня, которая и подлежала учёту при назначении Джндояну Г.А. наказания на основании положений ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 27 февраля 2019 года, так и при назначении окончательного наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Таким образом, указание в обжалуемом приговоре от 8 февраля 2022 года о том, что на момент постановления приговора дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной управлением транспортными средствами, назначенное на срок 1 год 6 месяцев по приговору от 27 февраля 2019 года, Джндояном Г.А. отбыто, и поэтому оснований для применения положений ст.70 УК РФ к данному виду наказания не имеется, не соответствует смыслу приведённых выше норм уголовного закона.

При указанных обстоятельствах, допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона при назначении Джндояну Г.А. наказания на основании положений ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 27 февраля 2019 года, а также при назначении окончательного наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, является существенным, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, что является основанием для отмены приговора и апелляционного определения, а материалы уголовного дела в отношении Джндояна Г.А. передаче на новое рассмотрение иным составом суда.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены нарушения закона, повлиявшие на исход дела, которые искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В данном случае установленный законом срок для пересмотра в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного, не истек.

Доводы кассационной жалобы адвоката, касающиеся невиновности Джндояна Г.А. в инкриминируемых ему преступлениях, о нарушениях требований уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела, о недопустимости доказательств подлежат проверке судом при новом рассмотрении дела уголовного дела.

Принимая во внимание, что Джндоян Г.А. обвиняется в совершении двух преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, одно из которых относится к категории особо тяжких, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более трех лет, может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, учитывая данные о личности Джндояна Г.А. судебная коллегия, в соответствии со ст.ст.97, 108, 255 УПК РФ, полагает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 15 февраля 2023 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора Приморского края Попова Д.И. удовлетворить.

Приговор Советского районного суда г.Владивостока Приморского края от 8 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 18 мая 2022 года в отношении осужденного Джндояна Гора Арцуновича отменить.

Материалы уголовного дела в отношении Джндояна Г.А. передать на новое рассмотрение в Советский районный суд г.Владвиостока Приморского края иным составом суда.

Избрать в отношении Джндояна Гора Арцуновича, родившегося 22 февраля 1985 года в г.Севан Армения, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть до 15 февраля 2023 года.

Председательствующий С.А. Бусаров

Судьи Е.Ю. Николаенко

Н.Н. Юртаев