Апелляционное определение СК по уголовным делам Пятого апелляционного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2022 г. по делу N 55-739/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Голубченко Д.И, судей Шульги А.А, Шилкиной Е.А, при секретаре Ивановой Т.В, с участием прокурора отдела Генеральной прокуратуры Российской Федерации Выголовой И.Г, осуждённого Мирзоева А.К, его защитника - адвоката Кадочникова И.В, осуждённого Мухторова И.Н, его защитника - адвоката Тельных Т.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Мирзоева А.К. и его защитника - адвоката Кадочникова И.В, адвоката Ассоровой Е.О. в защиту интересов осуждённого Мухторова И.Н. на приговор Кемеровского областного суда от 29 июля 2022 года, по которому

Мирзоев А.К, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в кишлаке "адрес", "адрес", несудимый, осуждён по ч. 5 ст. 2281 УК РФ к 16 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 500 000 рублей.

Мухторов И.Н, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "адрес", несудимый, осуждён по ч. 5 ст. 2281 УК РФ к 17 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 500 000 рублей.

Мера пресечения осуждённым в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания, исчисленный со дня вступления приговора в законную силу, зачтено время содержания Мирзоева А.К. и Мухторова И.Н. под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решён вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Шульги А.А, выступления осуждённых и их защитников, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Выголовой И.Г, полагавшей приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Мирзоев А.К. и Мухторов И.Н. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотического средства героина в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Мирзоев А.К. и Мухторов И.Н. вину признали частично, и указали, что совершили покушение на сбыт наркотического средства.

В апелляционной жалобе адвокат Ассорова Е.О. в защиту интересов осуждённого Мухторова И.Н. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Кроме того, просит приговор отменить, Мухторова И.Н. оправдать. Обращает внимание на показания Мухторова И.Н, из которых следует, что описываемые им события происходили раньше, поскольку звонок ФИО9 впервые сделан Мухторову И.Н. ДД.ММ.ГГГГ. Считает, что обвинение построено исключительно на показаниях ФИО9 Указывает, что постановление суда о разрешении прослушивания телефонных переговоров датировано ДД.ММ.ГГГГ, а телефонные переговоры, находящиеся в материалах дела, зафиксированы лишь с января 2021 года. В прослушивании телефонных переговоров нет ни одного разговора между Мухторовым И.Н. и ФИО9, а только между Мухторовым И.Н. и Мирзоевым А.К. на таджикском языке. В рамках рассматриваемого уголовного дела нет доказательств того, что Мирзоев А.К. и Мухторов И.Н. занимались какой-либо преступной деятельностью. Показания, данные ФИО9, не соответствуют действительности, в ходе судебного следствия не нашли своего подтверждения, стороной обвинения им не дана объективная оценка. Считает, что ФИО9 склонял Мухторова И.Н. к совершению преступления, то есть подстрекал, являясь негласным агентом ФСБ. Показания ФИО9 необходимо признать недопустимым доказательством, а материалы оперативно-розыскной деятельности - незаконными. Приводит положения ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", считает, что действия сотрудников ФСБ являются провокацией и подстрекательством к совершению преступления.

Осуждённый Мирзоев А.К. в апелляционных жалобах считает, что приговор подлежит отмене, вследствие нарушения норм материального права и чрезмерной суровости, а так же просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ и снизить размер наказания, применив положения ст. 64 УК РФ. Приводит положения постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года, Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", указывает, что в случаях изъятия сотрудниками правоохранительных органов наркотических средств, и недопущения последствий в виде их распространения, преступление необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ. Показаниями Мухторова И.Н. подтверждается, что им не были выполнены все действия по передаче наркотического средства. Его показания и показания Мухторова И.Н. согласуются между собой, и из них следует, что они не пытались распространять наркотические средства. К показаниям сотрудников ФСБ следует отнестись критически, поскольку они являются заинтересованной стороной, и участвовали при производстве предварительного расследования. Считает, что приведённые в приговоре характеризующие его личность сведения, а также тот факт, что он вину признал в полном объёме, сотрудничал со следствием, раскаялся в содеянном, являются основанием для признания их исключительными обстоятельствами и позволяют применить положения ст. 64 УК РФ, и назначить наказание ниже низшего предела.

В апелляционной жалобе адвокат Кадочников И.В. в защиту интересов осуждённого Мирзоева А.К. выражает несогласие с приговором, просит его отменить, уголовное дело прекратить в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Считает, что отсутствуют объективные данные, позволяющие суду сделать вывод, что умысел осуждённых на сбыт наркотических средств у них сформировался самостоятельно. Согласно показаниям Мухторова И.Н, он обратился к ФИО9 с целью трудоустройства, и последний предложил ему найти героин, пояснив, что Мухторов И.Н. сможет на этом заработать. Данная позиция не опровергается доказательствами стороны обвинения. Выражает недоверие к законности проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении подсудимых с ноября 2020 года, поскольку на момент начала проведения оперативно-розыскных мероприятий отсутствовали сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершённом противоправном деянии. То есть умысел на сбыт ФИО9 наркотических веществ фиксируется после длительного общения подсудимых и ФИО9

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Фитисова И.Ю. не соглашается с приведёнными доводами, просит приговор оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, уголовное дело в отношении Мухторова И.Н. и Мирзоева А.К. рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, которым судом была представлена возможность для реализации их прав и законных интересов. Судебной коллегией установлено, что всем исследованным доказательствам судом первой инстанции дана оценка в соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК РФ.

Выводы о виновности Мухторова И.Н. и Мирзоева А.К. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными в суде доказательствами, в том числе показаниями осуждённых, данными ими в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей, и иными данными, содержащимися в протоколах следственных действий, заключениях экспертов, результатах оперативно-розыскной деятельности.

При этом позиция стороны защиты о провокации, допущенной со стороны сотрудников УФСБ, полностью опровергается доказательствами, которым дана надлежащая оценка в приговоре.

Так, из показаний Мирзоева А.К. на предварительном следствии (т. 1 л.д. 103-108, 117-123, 134-139, 140-148, 149-154, 164-172), следует, что в конце 2020 года он встретился с Мухторовым И.Н, у которого также как и у него было сложное материальное положение, и они договорились продавать наркотические средства. В двадцатых числах декабря ему удалось выйти на неизвестного мужчину таджикской национальности, который был готов предоставить под реализацию 3 кг героина, на продаже которого можно было заработать 300 000 рублей. Об этом рассказал Мухторову И.Н, который согласился и сказал, что будет искать покупателя наркотика. ДД.ММ.ГГГГ указанный мужчина сообщил место "закладки" и он нашёл тайник с тремя свёртками. К одному из свёртков был приклеен маленький свёрток для оценки качества героина. Через некоторое время ему позвонил Мухторов И.Н. и сказал, что с покупателем нужно встретиться ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ Мухторов И.Н. передал покупателю маленький свёрток для пробы и сказал, что обсудил с покупателем возможность продажи всей имеющейся партии героина весом 3 кг. ДД.ММ.ГГГГ они договорились с покупателем о продаже героина за 3 900 000 рублей, из которых он с Мухторовым И.Н. должны были получить по 150 000 рублей. ДД.ММ.ГГГГ договорились, что в целях конспирации от правоохранительных органов, местом передачи будет участок обочины автомобильной дороги "Новокузнецк-Кемерово", расположенный за виадуком, ведущим в "адрес". Героин он привёз на своей машине, Мухторов И.Н. подъехал к этому месту с покупателем на его машине. По приезду на место, Мухторов И.Н. забрал у него героин, который передал покупателю в машине последнего. Через непродолжительное время его и Мухторова И.Н. задержали сотрудники ФСБ.

Осуждённый Мухторов И.Н. в ходе предварительного следствия дал аналогичные показания, дополнив их тем, что знакомые его называют "Седой" из-за цвета волос. Также пояснил, что он нашёл покупателя героина, которого звали Вячеслав, с которым его познакомил кто-то из знакомых. О встречах и покупке героина с Вячеславом договаривался он, Мирзоев А.К. с Вячеславом знаком не был (т. 1 л.д. 243-247, т. 2 л.д. 8-14, 64-69, 79-83).

Таким образом, инициатива встречи с Вячеславом, допрошенным в рамках уголовного дела, в качестве свидетеля под псевдонимом ФИО9 исходила от Мухторова И.Н.

Из показаний свидетеля под псевдонимом ФИО9 следует, что в 2020 году он познакомился с человеком по прозвищу "Седой", который занимался незаконным оборотом наркотиков. ДД.ММ.ГГГГ "Седой" позвонил ему и при встрече предложил купить 3 кг героина по 1 400 000 рублей за 1 кг, а для оценки качества дал ему "пробник". О данном предложении он сообщил сотруднику ФСБ ФИО11, передал ему "пробник" в присутствии понятых и согласился принять участие в оперативном эксперименте. ДД.ММ.ГГГГ договорился с "Седым" встретиться. Встретившись, на его машине, они проехали по трассе в сторону виадука. Остановившись возле машины "Honda Civic", Мухторов И.Н. вышел из машины, дошёл до автомобиля "Honda", взял там пакет и вернулся. Когда они взвешивали героин на его весах, их задержали.

Данные показания свидетеля под псевдонимом ФИО9 подтверждаются показаниями свидетеля ФИО11 - старшего оперуполномоченного УФСБ России по "адрес", который подробно описал оперативно-розыскные мероприятия, проводимые по данному уголовному делу.

При осмотре видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент", установлен факт передачи ФИО9 денежных средств Мухторову И.Н, а последним - передача героина ФИО9 и совместное взвешивание героина (т. 3 л.д. 41-61).

В ходе обследования автомобиля "Kia Optima", регистрационный номер "А004ЕТ142", находящегося вдоль обочины 155 км автодороги "Новокузнецк-Кемерово" на заднем сиденье обнаружена и изъята сумка с тремя свёртками, обёрнутыми в прозрачную полиэтиленовую плёнку (т. 1 л.д. 62-66).

Согласно заключениям экспертов N Э7-122, Э7-123, Э7-124 от 8 и 26 февраля 2021 года, вещество, изъятое в ходе оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ, содержит в своём составе героин, общая масса вещества составила 3 052, 87 гр. Вещество, выданное ДД.ММ.ГГГГ ФИО9 содержит в своём составе героин общий вес вещества составил 3, 56 гр. Изъятые наркотические средства ранее составляли единую массу и имели общий источник происхождения (т. 3 л.д. 144-147, 158-161, 174, 181).

В ходе личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ у Мирзоева А.К. был изъят телефон "Readmi 5" с сим-картой "Теле-2" (т. 1 л.д. 76-79), в ходе осмотра телефона установлено, что находящаяся в нём сим-карта имеет абонентский номер "8 908 940 08 48" (т. 3 л.д. 70-80).

Из прослушанных аудиофайлов на таджикском языке, с участием переводчика, по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" в отношении абонентского номера "8 908 940 08 48", следует, что Мирзоев А.К. обсуждает с Мухторовым И.Н. предполагаемый доход от продажи героина, его цену, а также обстоятельства передачи героина ФИО9 (т. 3 л.д. 112-134).

Показания Мухторова И.Н. и Мирзоева А.К. на предварительном следствии получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми, не имеется. Они допрошены в присутствии защитников, после разъяснения им прав, в том числе права не свидетельствовать против самого себя и о возможности использования данных показаний в качестве доказательства по уголовному делу и в случае отказа от них. По окончанию допросов от осуждённых и их защитников каких-либо замечаний не поступало.

Вопреки доводам защитника в ходе производства по уголовному делу нарушений прав Мухторова И.Н, а так же Мирзоева А.К. на защиту допущено не было. Несмотря на то, что они являются уроженцами Республики Таджикистан при неоднократных допросах на предварительном следствии и в суде первой инстанции они заявили, что русским языком владеют и в услугах переводчика не нуждаются. В суде апелляционной инстанции они так же достаточно свободно изъяснялись на русском языке и не заявляли о необходимости предоставления им переводчика.

Оценив показания осуждённых на предварительном следствии, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что как со стороны свидетеля ФИО9, так и сотрудников УФСБ отсутствует провокация сбыта наркотических средств. Будучи неоднократно допрошенными на предварительном следствии Мухторов И.Н. и Мирзоев А.К. показали, что умысел на сбыт наркотических средств у них возник самостоятельно и независимо от действий других лиц, в том числе сотрудников правоохранительных органов. Кроме того, из показаний свидетеля ФИО9 и результатов оперативно-розыскной деятельности следует, что инициатором сбыта являлся Мухторов И.Н.

Оперативно-розыскные мероприятия по настоящему уголовному делу проведены в целях решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 указанного Федерального закона. Оперативно-розыскное мероприятие "Оперативный эксперимент" с соблюдением указанных норм было направлено на выявление, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лиц, его совершивших. Данное мероприятие проведено надлежащим субъектом оперативно-розыскной деятельности при наличии сведений о подготовке Мухторова И.Н. к сбыту наркотического средства в особо крупном размере.

Все полученные результаты оперативно-розыскной деятельности надлежащим образом переданы органу предварительного расследования, где были проверены путём проведения необходимых следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, после чего исследованы судом и обоснованно использованы в процессе доказывания, поскольку в силу положений ст. 89 УПК РФ в полной мере отвечают требованиям, предъявляемым доказательствам.

Оснований для признания в качестве недопустимого доказательства показания свидетеля ФИО9, не имеется. Он допрошен в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 278 УПК РФ в условиях, исключающих визуальное наблюдение. Показания ФИО9 полностью согласуются с показаниями осуждённых на предварительном следствии и подтверждены результатами оперативно-розыскной деятельности.

Выводы суда о допустимости и достаточности доказательств, положенных в основу приговора, мотивированы. В приговоре дана правильная оценка всем исследованным доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, приведены убедительные аргументы принятых решений по этим вопросам, с которыми соглашается суд апелляционной инстанции.

Оценив поведение осуждённых в судебном заседании и, исследовав данные о личности каждого, суд обоснованно признал Мухторова И.Н. и Мирзоева А.К. вменяемыми относительно совершённого ими деяния.

Квалификация действий Мухторова И.Н. и Мирзоева А.К. по ч. 5 ст. 2281 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства, совершённый группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, является верной.

При квалификации действий Мухторова И.Н. и Мирзоева А.К. как оконченный состав сбыта наркотических средств судом правильно приняты во внимание разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в п. 131 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" о том, что незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку диспозиция ч. 1 ст. 2281 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств. Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Судом установлено, что Мухторовым И.Н. согласно достигнутой ранее договорённости с Мирзоевым А.К. были совершены все необходимые действия для сбыта указанного наркотического средства. В автомобиле он передал ФИО9 наркотические средства и получил взамен денежные средства (т. 3 л.д. 41-61). В связи с чем, оснований для квалификации в данной части действия осуждённых как покушение не имеется.

Наказание Мухторову И.Н. и Мирзоеву А.К. назначено справедливое, в соответствии с законом, с учётом характера и степени общественной опасности, а так же степени участия каждого в совершении преступления, значение этого участия для достижения целей преступления, данных об их личности, и всех обстоятельств дела.

В качестве смягчающего наказание обстоятельства обоим осуждённым суд признал их активное способствование расследованию преступления. К иным смягчающим наказание обстоятельствам в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд отнёс каждому признание вины при производстве по делу, раскаяние в содеянном, положительные и удовлетворительные характеристики, состояние здоровья, данные о семейном положении и отсутствие судимости.

Несмотря на наличие данных обстоятельств, суд не усмотрел оснований для признания их исключительными и поэтому не применил положения ст. 64 УК РФ, мотивы принятого решения приведены в приговоре, с ними соглашается судебная коллегия и так же не находит оснований для смягчения назначенного осуждённым наказания.

В связи с определением наказания в пределах санкции ч. 5 ст. 2281 УК РФ оснований для обсуждения вопроса о применении положений ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ у суда не имелось.

Решение суда о назначении дополнительного наказания в виде штрафа в приговоре должным образом мотивировано и сомнений в обоснованности его применения не вызывает.

Постановленный в отношении Мухторова И.Н. и Мирзоева А.К. приговор отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кемеровского областного суда от 29 июля 2022 года в отношении Мирзоева А.К. и Мухторова И.Н. оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого Мирзоева А.К, защитников - адвокатов Кадочникова И.В. и Ассоровой Е.О. - без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор вступают в законную силу со дня вынесения апелляционного определения и могут быть обжалованы в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления их в законную силу, а осуждёнными, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копий приговора, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказе в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационной инстанции.

Осуждённые вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи