Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18 октября 2022 г. по делу N 7У-10739/2022[77-3788/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Варнаковой Н.Е. и Гайниева Л.С, при помощнике судьи Хаматуллиной А.Р, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

осужденного Кайтукова А.П. по системе видеоконференц-связи, его защитников - адвокатов по соглашению Беляева В.В. и Насоновой Ю.В, прокурора Трубниковой Ю.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Кайтукова А.П. на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 25 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2021 года.

Заслушав доклад судьи Васильевой Е.Г. об обстоятельствах дела и доводах кассационной жалобы, выступления осужденного Кайтукова А.П. и его защитников Беляева В.В. и Насоновой Ю.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Трубниковой Ю.Н. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Таганского районного суда г. Москвы от 25 августа 2020 года

Кайтуков А.П, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 6 ст. 290 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере двукратной суммы взятки в размере "данные изъяты" руб. в доход государства, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 6 лет.

Мера пресечения Кайтукову А.П. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, он взят под стажу в зале суда.

Срок отбывания наказания Кайтукову А.П. исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок лишения свободы: на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени задержания и содержания Кайтукова А.П. под стражей с 9 ноября 2016 года по 8 мая 2018 года и с 25 августа 2020 года по день вступления приговора в законную силу, а также на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) времени его содержания под домашним арестом с 9 мая 2018 года по 26 июля 2018 года из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором также разрешена судьба вещественных доказательств.

По апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2021 года приговор изменен: во вводной части уточнен адрес регистрации Кайтукова А.П, а также указано о наличии у него малолетнего ребенка, 2019 года рождения; наказание, назначенное Кайтукову А.П. по ч. 6 ст. 290 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ смягчено до 6 лет лишения свободы; исключено указание на назначение Кайтукову А.П. дополнительных наказаний в виде штрафа и лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти; на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Кайтукова А.П. под стражей с 9 ноября 2016 года по 8 мая 2018 года и с 25 августа 2020 года до дня вступления приговора в законную силу. В остальном приговор оставлен без изменения.

По приговору Кайтуков А.П. признан виновным в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение бездействия в пользу взяткодателя и представляемых взяткодателем лиц, когда указанное бездействие входит в служебные полномочия должностного лица, в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Кайтуков А.П. выражает несогласие с постановленными в отношении него судебными решениями; сообщает, что его вина в инкриминируемом ему преступлении не доказана; указывает, что судом не дана надлежащая оценка доводам стороны защиты по каждому конкретному пункту; доказательства собраны с нарушением законодательства об оперативно-розыскной деятельности; ФИО1 обратился в органы ФСБ 19 сентября 2016 года, а его обращение зарегистрировано лишь 30 сентября 2016 года; постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий было подписано 5 октября 2016 года, после чего ФИО1 были переданы записывающие средства, т.е. до этого все записи ФИО1 осуществлял на свой личный диктофон и лишь затем передавал сотрудникам ФСБ, однако на допросе ФИО1 пояснил, что все записи проводил на выданные ему устройства; устройство для видеозаписи ему не выдавалось; таким образом приходит к выводу о том, что все записи, осуществленные до 5 октября 2016 года, являются недопустимыми доказательствами; сообщение о преступлении, сделанное ФИО1, в силу п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ орган дознания обязан был передать по подследственности в Следственный Комитет РФ; в связи с нарушением инструкции о порядке регистрации сообщений о преступлениях и порядка предоставления результатов оперативно-розыскных мероприятий следователь не имел права рассматривать результаты оперативно-розыскных мероприятий в качестве повода к возбуждению уголовного дела; ФИО1 не был предупрежден о недопустимости подстрекательства к совершению противоправных действий; оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности, поскольку ФИО1 активно склонял его к получению денежных средств, которые он (Кайтуков А.П.) брать у него отказался; анализируя доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, делает собственные выводы о том, что факт получения им денежных средств не доказан; ФИО1 ранее провоцировал сотрудников полиции на незаконные

действия; когда ФИО1 провоцировал его на взятку, он написал соответствующий рапорт, по которому проводилась проверка; в основу приговора положены документы, не являющиеся доказательствами по делу - рапорт об обнаружении признаков преступления, постановление о задержании, акт выдачи денежных средств ФИО1 и светокопии денежных средств; поскольку он не был ознакомлен с постановлением о создании следственной группы, проведение обыска в жилище следователем ФИО3, которым уголовное дело не возбуждалось, является незаконным и нарушающим Определение Конституционного Суда РФ от 11 июля 2006 года N 300-О; о постановлении о создании следственной группы ему стало известно лишь при выполнении требований ст. 217 УПК РФ; понятых ни 9 ноября 2016 года, ни 10 ноября 2016 года в его присутствии не было, а постановление о создании следственной группы было сфальсифицировано; суд несвоевременно рассматривал его ходатайства о недопустимости доказательств, что нарушило его право на защиту; обращает внимание на то, что он был задержан лишь по истечении месяца и за это время он мог испачкаться в туши в другом месте; диск с записью, представленный на экспертизу, имел признаки монтажа и заключение эксперта подлежало признанию недопустимым доказательством, кроме того, это означает, что и другие записи могли быть подвергнуты монтажу; не установлено, принадлежат ли голоса на записи ему и свидетелю; протоколы следственных действий 22 марта 2017 года и 1 февраля 2017 года, протоколы осмотров сфальсифицированы; подписи понятых подделаны, один из них умер еще до того, как якобы подписал протокол; в проведении почерковедческой экспертизы и исключении вещественных доказательств, как и постановлений о приобщении их к уголовному делу, как недопустимых, ему было необоснованно отказано; заключение эксперта по результатам лингвистической экспертизы также является недопустимым доказательством, поскольку эксперт исследовал диск, который из ФСБ не передавался, имел другой серийный номер, в отсутствие

фоноскопической экспертизы указал на него как на участника разговора; суд при оценке доказательств принял обвинительный уклон; часть вещественных доказательств в судебном заседании не исследовалась; весь приговор основан на ложных показаниях свидетеля ФИО1 Просит судебные решения отменить, а его оправдать.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Зотова Ю.В. с доводами, приводимыми в жалобе, не соглашается, просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам осужденного, каких-либо существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела и в период предварительного следствия по делу, которые влекли бы недействительность данных процедур, свидетельствовали бы о недопустимости доказательств, положенных в основу приговора, или о нарушении прав обвиняемого на защиту, не установлено.

Утверждения Кайтукова А.П. о том, что сообщение о преступлении, сделанное ФИО1, в силу п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ орган дознания обязан был передать по подследственности в Следственный Комитет РФ, о том, что был нарушен порядок регистрации сообщений о преступлениях и, соответственно, следователь не имел права рассматривать результаты оперативно-розыскных мероприятий в качестве повода к возбуждению уголовного дела, основаны на неверном толковании норм закона.

ФИО1 обратился к начальнику службы по ЦАО ФСБ России по г. Москве с заявлением в порядке Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", по которому в соответствии с положениями указанного закона была проведена проверка, составлен соответствующий рапорт и материалы проверки вместе с рапортом, в соответствии со ст. 11 указанного закона, переданы и.о. руководителя ГСУ СК России по г. Москве для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Рапорт об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ, и материалы, поступившие из УФСБ России по г. Москве и Московской области, послужили законным поводом и основанием для возбуждения 9 ноября 2016 года и.о. руководителя ГСУ СК России по г. Москве ФИО2, с соблюдением требований ст. 448 УПК РФ, уголовного дела в отношении Кайтукова А.П.

9 ноября 2016 года была создана следственная группа, руководителем которой был назначен следователь Фомин, а в состав самой группы, помимо иных должностных лиц, включен следователь ФИО3, который в тот же день провел обыск в квартире Кайтукова А.П. Вопреки мнению осужденного, полномочия следователя ФИО3 определялись именно фактом включения его в следственную группу, а не фактом ознакомления с постановлением о ее создании обвиняемого. Кайтуков А.П. впоследствии был ознакомлен с постановлением о создании следственной группы. Каких-либо обстоятельств, по которым то или иное должностное лицо, включенное в нее, было заинтересовано в исходе дела, по делу не установлено и Кайтуков А.П. об этом после ознакомления с составом следственной группы не сообщил.

Вопреки утверждению осужденного Кайтукова А.П, судебное разбирательство в отношении него проведено полномочным судом объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они воспользовались.

Утверждения Кайтукова А.П. об обвинительном уклоне судебного следствия противоречат протоколу судебного заседания. Сам по себе отказ в удовлетворении ходатайств подсудимого о получении новых доказательств об обвинительном уклоне не свидетельствует. Уголовно-процессуальный закон не возлагает на председательствующего обязанность удовлетворять все ходатайства стороны защиты, в том числе о назначении экспертиз. При этом все судебные действия, необходимые и достаточные для правильного разрешения данного уголовного дела, судом были проведены, а при отклонении ходатайств стороны защиты судом приведены убедительные мотивы.

Своим правом на заявление ходатайств, допрос свидетелей, участие при исследовании иных доказательств, Кайтуков А.П. и его защитники воспользовались в полном объеме, о чем свидетельствует протокол судебного заседания. Несогласие осужденного с обоснованными отказами в удовлетворении его ходатайств о нарушении его права на защиту не свидетельствует.

Доводы осужденного о том, что судом были рассмотрены и разрешены не все его ходатайства о признании ряда доказательств недопустимыми, а разрешение части соответствующих ходатайств было отложено до момента вынесения итогового судебного решения, не свидетельствуют о его незаконности и необоснованности, поскольку всем доказательствам, в том числе с точки зрения их допустимости, суд дал оценку в приговоре. При этом все ходатайства сторон, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела, были разрешены своевременно. Ходатайства, касающиеся выделения материалов, в отношении лиц, сфальсифицировавших, по мнению осужденного, доказательства, на законность и обоснованность приговора, постановленного в отношении самого Кайтукова А.П, не влияют.

Выводы суда о виновности Кайтукова А.П. в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждаются показаниями свидетеля ФИО1, сообщившего о том, как Кайтуков А.П. набрал на компьютере сумму в "данные изъяты" долларов США за бездействие, которое он мог осуществить по уголовному делу в отношении ФИО1; затем в ходе встреч Кайтуков А.П. снизил сумму до "данные изъяты" руб, из которых ФИО1 передал ему "данные изъяты" руб. в рамках оперативно-розыскного мероприятия "следственный эксперимент" 5 октября 2016 года, оставшуюся сумму Кайтуков А.П. хотел получить позднее в этот же день, однако, что-то заподозрив, скрылся и впоследствии на звонки не отвечал; разговоры с Кайтуковым А.П. ФИО1 записывал на выданные ему, а также собственные устройства.

Показания свидетеля ФИО1 судом верно оценены как достоверные, поскольку они согласуются с показаниями свидетеля ФИО4, сообщившего обстоятельства проведения в целях проверки заявления ФИО1 о вымогательстве у него следователем "данные изъяты" руб, оперативно-розыскного мероприятия "следственный эксперимент", в ходе которого ФИО1 были выданы "данные изъяты" руб, обработанные специальным средством "ТУШЬ-7", которые впоследствии взял Кайтуков А.П.

Показания свидетелей ФИО1 и ФИО4 подтверждаются и иными объективными доказательствами: содержащимися на дисках записями бесед Кайтукова А.П. и ФИО1, а также заключением эксперта, составленным по результатам проведения физико-химической экспертизы, согласно которому следы специального средства, которым обрабатывались денежные средства, обнаружены у Кайтукова А.П. на поверхностях рук, часов, ключа, сумки-барсетки и куртки.

Все доводы, заявлявшиеся стороной защиты в судах первой и апелляционной инстанции о невиновности Кайтукова А.П. и недопустимости положенных в основу приговора доказательств, тщательно проверялись судами и были отвернуты с приведением убедительных мотивов.

Как верно указал суд первой инстанции, результаты оперативно-розыскной деятельности, в числе которых диски с выданных ФИО1 специальных устройств, а также предоставленные ФИО1 записи, записанные им на собственные устройства, представлены в орган следствия в соответствии с требованиями законодательства. Вопреки мнению стороны защиты, положения ст.ст. 74, 84, 86 УПК РФ не исключают использования в качестве доказательств записей, сделанных потерпевшим на собственные устройства, если они имеют значение для дела и установлен источник их получения. Диски с аудио- и видеозаписями, содержание которых приведено судом в приговоре, были просмотрены и прослушаны в ходе судебного разбирательства с участием свидетеля ФИО1, подтвердившего факт указанных разговоров и сообщившего, что его собеседником был Кайтуков А.П. При этом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что допущенные технические ошибки в указании наименований дисков не являются основанием для признания их недопустимыми доказательствами. Все записи были проверены и оценены судом в их совокупности, а также в совокупности с иными доказательствами, собранными по делу, в связи с чем обоснованно признаны достоверными. Доводы Кайтукова А.П. о том, что записи на всех дисках могут иметь признаки монтажа являются предположением.

Оснований полагать, что при производстве расследования материалы уголовного дела фальсифицировались в целях его незаконного осуждения, не имеется. Все доказательства, положенные в основу приговора проверялись судом и были признаны допустимыми.

Утверждения Кайтукова А.П. о том, что он был задержан лишь по истечении месяца и за это время он мог испачкаться в туши при иных обстоятельствах, с учетом всех установленных по делу данных, являются неубедительными и расцениваются судебной коллегией как способ защиты.

Имеющиеся в деле заключения экспертов оценены судом по установленным законом правилам и в совокупности с другими доказательствами, признанными достаточными для установления вины осужденного. Из материалов уголовного дела следует, что экспертизы проведены в экспертных учреждениях надлежащими лицами, имеющими соответствующее образование, опыт и стаж экспертной деятельности, с предупреждением их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключения мотивированы и обоснованы, согласуются с показаниями свидетелей и материалами уголовного дела.

Доводы осужденного о недопустимости заключения лингвистической экспертизы N от 4 июля 2017 года также проверялись судами нижестоящих инстанций, которые верно признали его допустимым доказательством, поскольку представленный на экспертизу компакт-диск N TI 658-6741 DVD-RIC, является, как пояснил свидетель ФИО4, компакт-диском N Т/658-674/ DVD-R/С, ввиду допущенной технической ошибки при написании номера. Помимо прочего приведенное экспертом в исследовательской части содержание разговора полностью соответствует аудиозаписи разговора, состоявшегося 5 октября 2016 года между ФИО1 и Кайтуковым А.П. при их встрече, который был прослушан в суде первой инстанции. Указание в заключении эксперта на то, что "лица, участвующие в разговоре, будут именоваться как " ФИО1" и " Кайтуков", как и последующее указание этих фамилий в кавычках, имело цель формального обозначения участников разговора, и не являлось ответом эксперта на вопрос о принадлежности голоса конкретному лицу.

Вопреки доводам осужденного, все доказательства, положенные в основу приговора, включая постановление о задержании, акт выдачи денежных средств ФИО1 и светокопии денежных средств, отвечают требованиям относимости и были обоснованно учтены судом, поскольку на их основе, в соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ, были установлены имеющие значение для уголовного дела обстоятельства.

Какие-либо неисследованные или недопустимые доказательства, которые являлись бы значимыми для дела или ключевыми, и исключение которых могло бы повлиять на выводы о совершении Кайтуковым А.П. преступления или на выводы о правильности квалификации его деяний, либо иным образом сказалось бы на его правовом положении, в основу приговора не положены.

Данных, свидетельствующих о том, что Кайтуков А.П. совершил преступление в результате провокационных действий ФИО1, осуществляемых под контролем правоохранительных органов, в материалах дела не имеется. Напротив, поведение Кайтукова А.П, содержание его разговоров с ФИО1, явно свидетельствуют о наличии у него (Кайтукова А.П.) умысла на получение взятки, который сформировался еще до обращения ФИО1 в правоохранительные органы.

Рапорт Кайтукова А.П. от 6 октября 2016 года был предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно признан как не свидетельствующий о его невиновности, поскольку был написан им спустя практически месяц после того, как часть взятки им уже была получена, и его подача была обусловлена опасениями участия ФИО1 в оперативно-розыскных мероприятиях.

Сведения, приведенные в кассационной жалобе, характеризующие личность ФИО1, о невиновности Кайтукова А.П. не свидетельствуют.

Фактические обстоятельства совершенного Кайтуковым А.П. преступления судом установлены верно.

Вместе с тем, при квалификации деяния осужденного судом допущено нарушение.

Так, в силу требований ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению (ч. 1); изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту (ч. 2).

Как следует из постановления о привлечении Кайтукова А.П. в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, ему предъявлено обвинение в получении им, как должностным лицом, лично взятки в виде денег за совершение бездействия в пользу взяткодателя, когда указанное бездействие входит в служебные полномочия должностного лица, в особо крупном размере.

Именно такое обвинение было поддержано государственным обвинителем в суде первой инстанции.

Несмотря на это, судом первой инстанции Кайтуков А.П. признан виновным в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение бездействия в пользу взяткодателя и представляемых взяткодателем лиц, когда указанное бездействие входит в служебные полномочия должностного лица, в особо крупном размере.

Тем самым, указывая, что Кайтуков А.П. получил взятку за совершение бездействия не только в пользу взяткодателя, но и в пользу представляемых им лиц, суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного ему обвинения и ухудшил тем самым его положение.

Данное нарушение подлежит устранению путем исключения из обвинения Кайтукова А.П. указания на получение взятки за совершение бездействия "в пользу представляемых взяткодателем лиц". При этом в остальной части действия Кайтукова А.П. как получение должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение бездействия в пользу взяткодателя, когда указанное бездействие входит в служебные полномочия должностного лица, в особо крупном размере, квалифицированы верно, в соответствии с установленными судом фактическими обстоятельствами преступления.

При назначении наказания Кайтукову А.П, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, судом были учтены все установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, а также иные обстоятельства, влияющие на назначение наказания; основное наказание Кайтукову А.П. верно назначено в виде лишения свободы с применением положений ст. 64 УК РФ.

Каких-либо обстоятельств, в том числе исключительных, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время или после его совершения и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, как и свидетельствующих о возможности исправления осужденного без назначения ему реального лишения свободы, не установлено, соответственно, оснований для применения к Кайтукову А.П. положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ суд обоснованно не усмотрел.

Вид исправительной колонии определен судом верно.

Вместе с тем, с учетом вносимых судом изменений в части квалификации действий осужденного и соответствующего уменьшения объема осуждения Кайтукова А.П, назначенное ему наказание подлежит соразмерному смягчению.

Каких-либо иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, которые повлияли бы на выводы о совершении осужденным преступлений, на правильность квалификации его деяния, свидетельствовали бы о несправедливости назначенного ему наказания либо иным образом сказались бы на его правовом положении, не допущено, что свидетельствует об отсутствии оснований, предусмотренных ст. 401.15 УПК РФ, для изменения или отмены приговора, по основаниям, не указанным выше, поскольку их круг ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции").

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 25 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2021 года в отношении Кайтукова А.П. изменить.

Исключить из осуждения Кайтукова А.П. указание на получение им взятки за совершение бездействия "в пользу представляемых взяткодателем лиц".

Наказание, назначенное Кайтукову А.П. по ч. 6 ст. 290 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, смягчить до 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи