Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 20 октября 2022 г. по делу N 7У-9186/2022[77-3504/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Орлова Д.В, судей Трубицына Ю.В, Ведерникова А.А, при ведении протокола помощником судьи Мурзаевым А.М, с участием:

прокурора Мельниченко И.И, осуждённого Кожарского Д.А, по системе видеоконференц-связи, защитника осуждённого - адвоката Яковлевой В.В, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осуждённого Кожарского Д.А. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 16 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 8 февраля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Трубицына Ю.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осуждённого Кожарского Д.А. и его защитника - адвоката Яковлевой В.В, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших судебные решения изменить, прокурора Мельниченко И.И, об изменении обжалованных судебных решений, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Никулинского районного суда г. Москвы от 16 марта 2021 года

Кожарский Дмитрий Алексеевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Савеловским районным судом "адрес" по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев условно, с испытательным сроком 2 года;

- ДД.ММ.ГГГГ Никулинским районным судом "адрес" по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. ст. 74 ч. 5, 70 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, постановлением суда от ДД.ММ.ГГГГ освобождён условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 8 месяцев 13 дней;

- ДД.ММ.ГГГГ Нагатинским районным судом "адрес" (с учётом постановления Ливенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. ст. 79, 70 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 5 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, постановлением суда от ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на ограничение свободы сроком на 1 год 9 месяцев 14 дней, осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

На основании п. "б" ч. 1 ст. 71, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Нагатинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено Кожарскому Д.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 15 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Кожарскому Д.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачётом времени содержания под стражей с 20 мая 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 8 февраля 2022 года приговор оставлен без изменения.

Приговором суда Кожарский Д.А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление осуждённым совершено 20 мая 2020 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Кожарский Д.А. с приговором суда и апелляционным определением не соглашается ввиду несправедливости назначенного наказания. Указывает, что совокупность обстоятельств, признанных судом смягчающими, позволяла суду признать их исключительными и применить при назначении ему наказания положения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, однако указанные положения уголовного закона применены не были и мотивы, по которым суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для применения указанных норм закона, в приговоре не приведены. По мнению автора жалобы, в нарушение требований ст. 70 УК РФ и положений постановления Пленума Верховного Суда РФ N 58, в вводной части приговора не указана неотбытая часть наказания, назначенного приговором от 29 сентября 2015 года и окончательное наказание по ст. 70 УК РФ назначено без учёта того, что наказание в виде ограничения свободы по указанному приговору им отбыто в июле 2020 года. Просит кассационную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании суда кассационной инстанции осуждённый поддержал доводы своей кассационной жалобы дополнив её доводами о допущенных судом существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, которые выразились в том, что суд: незаконно вернулся в подготовительную часть судебного разбирательства; незаконно огласил показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9; не рассмотрел его замечания на протокол судебного заседания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объёме.

Судами первой и апелляционной инстанций по уголовному делу допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела, выразившиеся в неправильном их применении при назначении осуждённому наказания.

Виновность Кожарского Д.А. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, никем не оспаривается.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав Кожарского Д.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, дав содеянному им правильную юридическую оценку, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

При назначении наказания Кожарскому Д.А. судом в полной мере учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие на иждивении престарелой матери, состояние здоровья подсудимого и членов его семьи, условия жизни его семьи, длительное содержание под стражей в условиях следственного изолятора.

Обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан рецидив преступлений.

Наказание осуждённому назначено с учётом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание осуждённого не имеется, так как при назначении Кожарскому Д.А. наказания судом правильно установлены и в полной мере учтены все юридически значимые обстоятельства, влияющие на назначение наказания.

Выводы суда о необходимости назначения осуждённому наказания, связанного с изоляцией от общества, и невозможности применения положений ст. ст. 64, 68 ч. 3, 73 УК РФ, отсутствии оснований к применению положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, вопреки доводам кассационной жалобы, в приговоре мотивированы надлежащим образом, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы, оснований для исключения из обжалованных судебных решений указания о применении ст. 70 УК РФ не имеется, так как преступление, за совершение которого Кожарский Д.А. осуждён обжалуемым приговором, было им совершено в период отбывания наказания в виде ограничения свободы, назначенного приговором Нагатинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ.

В резолютивной части приговора, при назначении наказания на основании ст. 70 УК РФ не указано о присоединении неотбытого наказания к назначенному наказанию, вместе с тем, указанное обстоятельство не является основанием для отмены либо изменения обжалованных судебных решений, так как назначение наказания по правилам ст. 70 УК РФ надлежащим образом мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора.

Доводы осуждённого о нарушении судом первой инстанции процедуры судопроизводства, незаконном оглашении показаний свидетелей и не рассмотрении его замечаний на протокол судебного заседания были предметом проверки и оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными с приведением в апелляционном определении убедительных мотивов принятых решений, не согласиться с которыми оснований нет ввиду их законности и обоснованности

Вместе с тем, согласно материалам уголовного дела, приговором Нагатинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ (с учётом постановления Ливенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ) ФИО1 был осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. ст. 79, 70 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 5 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима (т.2 л.д.218- 232).

Постановлением Ливенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть наказания в виде лишения свободы, назначенного Кожрскому Д.А. приговором Нагатинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, составляющая 10 месяцев 22 дня, заменена ограничением свободы на срок 1 год 9 месяцев 14 дней (т.2 л.д.233-237).

Согласно информации из филиала N ФКУ УИИ УФСИН России по "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, состоящий на учёте по постановлению Ливенского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ Кожарский Д.А, которому неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена ограничением свободы на срок 1 год 9 месяцев 14 дней, снят с учёта ДД.ММ.ГГГГ в связи с отбытием наказания (т.2 л.д.282).

Наказание осуждённому по обжалуемому приговору назначено на основании ст. 70, п. "б" ч. 1 ст. 71 УК РФ путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Нагатинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 71 УК РФ при частичном или полном сложении наказаний по совокупности приговоров одному дню лишения свободы соответствует два дня ограничения свободы

Принимая во внимание, что неотбытое Кажарским Д.А. наказание в виде ограничения свободы по приговору от ДД.ММ.ГГГГ составляло 28 дней (ДД.ММ.ГГГГ Кажарским Д.А. было совершено преступление и он был задержан, ДД.ММ.ГГГГ Кажарский Д.А. снят с учёта в УИИ в связи с отбытием наказания), суд, назначая окончательное наказание Кожарскому Д.А. на основании ст. 70 УК РФ путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ в виде 15 дней лишения свободы, в нарушение требований п. "б" ч. 1 ст. 71 УК РФ, фактически присоединил к назначенному наказанию срок наказания, превышающий неотбытый.

Кроме того, в основу приговора положены показания свидетелей ФИО12 и ФИО9, работников полиции, в которых указанные свидетели, в том числе, пояснили, что в ходе задержания Кожарского Д.А. последний рассказал и показал место хранения тубуса с 17 свертками с наркотическими средствами, которые задержанный хранил с целью сбыта.

По смыслу уголовно-процессуального законодательства суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, Определение Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N-О).

Судом апелляционной инстанции существенным нарушениям уголовного и уголовно-процессуального законов, допущенным судом первой инстанции, надлежащей оценки не дано.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым приговор суда и апелляционное определение в отношении Кожарского Д.А. изменить, исключить из приговора суда и апелляционного определения показания свидетелей ФИО12 и ФИО9 в части пояснений Кожарского Д.А. о хранении 17 свёртков с наркотическими средствами с целью сбыта и смягчить наказание, назначенное осуждённому по правилам ст. 70 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осуждённого Кожарского Д.А. удовлетворить частично.

Приговор Никулинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кожарского Дмитрия Алексеевича изменить:

- исключить из описательно-мотивировочных частей приговора и апелляционного определения показания свидетелей ФИО12 и ФИО9 в части пояснений Кожарского Д.А. о хранении 17 свёртков с наркотическими средствами с целью сбыта;

- на основании п. "б" ч. 1 ст. 71, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного присоединения к наказанию, назначенному по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, неотбытого наказания по приговору Нагатинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначить Кожарскому Дмитрию Алексеевичу наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 10 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи