Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 08 ноября 2022 г. по делу N 7У-12188/2022[77-5068/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Коровина А.И, при ведении протокола помощником судьи Копаневой У.П, с участием: осужденного Нестерова А.В, его защитника-адвоката Сбродовой Е.Л, прокурора Масалимова Р.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством систем видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационным жалобам осужденного Нестерова А.В, адвоката Шахминой М.П, на приговор Ишимского городского суда Тюменской области от 3 декабря 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 22 марта 2022 года в отношении

Нестерова Александра Владимировича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтено время содержания Нестерова А.В. под стражей в период с 3 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания лица под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 22 марта 2022 года приговор Ишимского городского суда Тюменской области от 3 декабря 2021 года оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выслушав выступление осужденного Нестерова А.В, его защитника-адвоката Сбродовой Е.Л, мнение прокурора Масалимова Р.Р, судебная коллегия

установила:

Нестеров А.В. признан виновным и осужден за совершение незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства производного N-метилэфедрона, массой 1, 5092 г в крупном размере.

Согласно приговору, преступление совершено 17 июня 2021 года в г. Ишим Тюменской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе Нестеров А.В. не оспаривая обстоятельства приобретения им наркотического средства, указывает на то, что в его действиях необоснованно не усмотрена добровольная выдача наркотического средства, о чем, по мнению осужденного, свидетельствует то, что он бросил закладку с наркотическим средством на землю, пробежав с ней 10 метров, считает, что имел реальную возможность распорядиться наркотическим средством. Приводит собственный анализ доказательств, в том числе показаний свидетелей "данные изъяты" Приходит к выводу о наличии исключительных обстоятельств, заключающихся в том, что он бросил наркотическое средство, а после его обнаружения сотрудниками полиции сообщил, что это наркотическое средство, которое он заказал для личного употребления. Осужденный выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания, полагая его чрезмерно суровым. Полагает, что, несмотря на то, что изложенные обстоятельства дают основания для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, ст. 53.1 УК РФ, просит освободить от уголовной ответственности в связи добровольной выдачей наркотического средства и активной помощью в расследовании преступления.

Адвокат Шахмина М.П. в кассационной жалобе, считает, что при постановлении приговора в должной мере не учтены данные о личности осужденного и смягчающие наказание Нестерова А.В. обстоятельства: нахождение на иждивении Нестерова А.В. его матери, размер пенсии последней, состояние здоровья членов его семьи, в том числе, наличие заболеваний у супруги Нестерова А.В, сведения о том, что он женат, трудоустроен, положительно характеризуется по месту работы, принимал участие в боевых действиях при прохождении военной службы, активно способствовал раскрытию преступления, полностью признал вину, раскаялся в содеянном, дал правдивые показания. Делает вывод о том, что суд необоснованно не применил ст.ст. 64, 73 УК РФ, а назначенное наказание не мотивировано, не учтено влияние назначенного наказания на условия жизни семьи Нестерова А.В. Считает, что суд апелляционной инстанции оставил без оценки довод стороны защиты о несправедливости и излишней суровости назначенного наказания, сведения о личности осужденного учел формально. Указывает, что судами не выполнены требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, просит применить ст. 64 УК РФ или ст. 73 УК РФ.

В возражениях на кассационные жалобы адвоката Шахминой М.П. и осужденного Нестерова А.В. старший помощник прокурора Ишимского межрайонного прокурора Тюменской области Симахина А.А. считает приговор и апелляционное определение законными и обоснованными.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений прокурора, и выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ. Судом первой инстанции все представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ и оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Нестерова А.В. в совершении преступления подтверждаются совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре: показаниями осужденного, об обстоятельствах приобретения и хранения наркотических средств, согласно которым через тайник он приобрел наркотическое средство, удерживая это наркотическое средство при себе пытался скрыться от сотрудников полиции, затем бросил наркотическое средство на землю (т.1 л.д.158-161), содержанием протокола проверки подозреваемого Нестерова А.В. на месте (т.1 л.д. 132-136), а также его задержания и их изъятия, протоколами осмотра места происшествия и предметов, показаниями допрошенных в качестве свидетелей понятых "данные изъяты" (т.1 л.д.73-75, л.д.139-140) об обстоятельствах задержания Нестерова А.В, проведения осмотра его автомашины и изъятия наркотического средства, показаниями сотрудников полиции "данные изъяты" об обстоятельствах задержания осужденного и обнаружении вещества (т.1 л.д. 76-78), которое согласно заключению эксперта является наркотическим средством, а также иными письменными материалами, которые оценены судом и признаны допустимыми и достаточными для постановления обвинительного приговора в отношении Нестерова А.В.

Однако, приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ, поскольку судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Как усматривается из приговора, в обоснование вывода о виновности осужденного Нестерова А.В. суд первой инстанции наряду с вышеуказанной достаточной совокупностью доказательств в описательно-мотивировочной части приговора привел показания свидетеля - сотрудника полиции "данные изъяты" из которых следует, что осужденный сразу после задержания сообщил ему о своей причастности к совершению преступления.

По смыслу положений ст. 56 УПК РФ, правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, не допускается восполнение показаний подозреваемого, обвиняемого посредством допроса свидетелей - сотрудников правоохранительных органов об обстоятельствах, ставших им известными со слов подозреваемых и обвиняемых, поскольку это противоречит требованиям ст. 75 УПК РФ.

В этой связи ссылка суда на показания свидетеля "данные изъяты" в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденного, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности и подлежат исключению из судебного решения.

Судебная коллегия отмечает, что исключение этого доказательства не влияет на достаточность изложенных в приговоре доказательств виновности Нестерова А.В. в совершенном преступлении.

Иные доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, обоснованно признаны судом достоверными, относимыми, допустимыми, и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, указанные наркотические средства составляют крупный размер.

Судебное разбирательство проведено судом объективно и всесторонне, с учетом положений ст. 252 УПК РФ, соблюдением требований закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.

Доводы осужденного, изложенные в кассационной жалобе, о добровольной выдаче наркотических средств, являются несостоятельными, поскольку по смыслу закона при задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Оснований для освобождения Нестерова А.В. от уголовной ответственности в связи с добровольной выдачей им наркотических средств не имеется, поскольку судом первой инстанции верно установлено, что Нестеров А.В. был заподозрен в незаконном обороте наркотических средств, во время его преследования сотрудниками полиции сбросил наркотическое средство, которое было обнаружено сотрудниками полиции и изъято в результате осмотра места происшествия.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, влияющих на назначение наказания и на исправление осужденного, на условия его жизни, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства. Так, судом учтено, что по месту прежнего жительства старшим участковым уполномоченным полиции МО МВД России "Ишимский" Нестеров А.В. характеризуется с удовлетворительной стороны, по месту работы характеризуется положительно, на учете у врачей нарколога, психиатра и инфекциониста не состоит, судимости погашены.

В качестве обстоятельств смягчающих наказание суд обосновано признал и учел: активное способствование расследованию преступления, признание вины и чистосердечное раскаяние в содеянном, сведения о том, что Нестеров А.В. является ветераном боевых действий, имеет государственные нагрудные знаки "За службу на Кавказе" и "За отличие в службе" 2 степени, неудовлетворительное здоровье супруги подсудимого.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных в качестве смягчающих наказание ст. 61 УК РФ и не учтенных судом при постановлении приговора, не усматривается.

Отягчающих наказание обстоятельств обоснованно не установлено.

Мотивы разрешения всех вопросов, касающихся назначения наказания, в том числе необходимости назначения наказания в виде лишения свободы в приговоре приведены.

Судебная коллегия соглашается выводами суда о невозможности применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15 УК РФ при назначении ему наказания.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, степени общественной опасности и личности осужденного следует согласиться с выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

Мотивы неприменения судом ст. 64 УК РФ указаны, и они являются верными. Никаких исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по делу не имеется.

Правовых оснований для замены назначенного Нестерову А.В. наказания в виде лишения свободы на принудительные работы, в соответствии со ст.53.1 УК РФ обоснованно не усмотрено.

Вопреки доводам жалобы, наказание, назначенное Нестерову А.В, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления последнего, предупреждения совершения им новых преступлений, оснований для его смягчения не имеется.

Вид исправительного учреждения судом определен верно в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В апелляционном порядке проверка законности и обоснованности приговора проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение содержит мотивы принятого решения.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ишимского городского суда Тюменской области от 3 декабря 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 22 марта 2022 года в отношении Нестерова Александра Владимировича, изменить:

- исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на показания свидетеля "данные изъяты". в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденного Нестерова А.В, как на доказательство виновности осужденного.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи